现实生活中，一些公职人员利用自己的职权，让与自己没有多大关系的两旁外人非法占有了公款、公物，数额较大，这样的案件屡发，是按照贪污罪处理，还是按照滥用职权罪（收受钱款的情况，还会增加受贿罪）处理引发热议。贪污罪、滥权类犯罪是法定最高刑迥异的犯罪，前者要比后者重得多。
1999年的最高检《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》（下文简称《立案标准》）、2000年的最高法《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》（下文简称《几个问题的解释》）明确规定贪污罪要求国家工作人员将财物“占为己有”：
《立案标准》中关于“贪污案”部分的论述，第五段规定，“国有保险公司的工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，以贪污罪追究刑事责任。”第六段规定，“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他非国有单位从事公务的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有的，以贪污罪追究刑事责任。”
《几个问题的解释》第三条规定，“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”
《立案标准》和《几个问题的解释》的上述三段规定，实质上限缩了贪污罪“非法占有目的”的范围，将意图使第三者非法占有排除在入罪之外：即贪污罪的成立以国家工作人员意图本人非法占有财物为必要，如系共同犯罪，则必须国家工作人员非法占有财物或与无身份者共同占有财物。
一是刑法规定职务侵占罪的罪状明确要求“利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有”；第271条第2款规定，“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的”，依照第271条第1款的职务侵占罪的规定，所谓“前款行为”即为国家工作人员“利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有”的行为。
第二，刑法第一百六十九条规定了徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪。该罪罪状明确规定，“国有公司、企业或者上级主管部门直接负责的主管人员，徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售，致使国家利益遭受重大损失的”构成该罪。显然，如果将贪污罪的“非法占有”包括第三方占有的话，这个罪原本就是贪污罪，也就没有存在的必要。
2010年的两高《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（下文简称《意见》）进一步明确国家工作人员本人未占有财物时不构成贪污罪《意见》“国家工作人员在国家出资企业改制过程中故意通过低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式隐匿公司、企业财产，转为本人持有股份的改制后公司、企业所有，以贪污罪定罪处罚；国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售给其本人未持有股份的公司、企业或者其他个人，致使国家利益遭受重大损失的，以徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪定罪处罚；低价折股或者低价出售给特定关系人持有股份或者本人实际控制的公司、企业，致使国家利益遭受重大损失的，以贪污罪定罪处罚”。
从权威判例来看，最高法、最高检指导案例一直将是否据为己有界分认定为贪污罪与滥权类犯罪的
2008年，天津市第二中级人民法院审理的陈良宇受贿、滥用职权案，该案陈良宇或其特定关系人均未在福禧投资控股有限公司持有股份，也不是实际控制人，即陈良宇本人未占有涉案财物，对于被告人陈良宇违规将上海市城市建设投资开发总公司持有的上海路桥发展股份有限公司99．35％的国有股权低价转让给张荣坤实际控制的福禧投资控股有限公司的行为以滥用职权罪论处。
2020年，最高检公布的指导案例（检例第76号）《张某受贿，郭某行贿、职务侵占、诈骗案》指出“对于国家工作人员收受贿赂后故意不履行监管职责，使非国家工作人员非法占有财物的，如该财物又涉及公款，应根据主客观相统一原则，准确认定案件性质。一要看主观上是否对侵吞公款进行过共谋，二要看客观上是否共同实施侵吞公款行为。如果具有共同侵占公款故意，且共同实施了侵占公款行为，应认定为贪污罪共犯；如果国家工作人员主观上没有侵占公款故意，只是收受贿赂后放弃职守，客观上使非国家工作人员任意处理其经手的钱款成为可能，应认定为为他人谋取利益，国家工作人员构成受贿罪，非国家工作人员构成行贿罪。”
作者：丁慧敏，北京大成律师事务所专职律师，清华大学刑法学博士。
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