隆安律师事务所：刘新波 朱君
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引言
在对赌司法实践中，海富案、[1]华工案[2]等一系列司法裁判掀起了对赌协议效力问题的热烈讨论，直至《九民纪要》出台，明确了对赌协议的效力问题[3]——对于投资方与目标公司股东或者实际控制人订立的对赌协议，如无其他无效事由，应认定有效并支持实际履行。对于投资方与目标公司订立的对赌协议，在不存在法定无效事由的情况下，目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由，主张对赌协议无效的不予支持；但若投资方主张实际履行，则需进一步审查对赌协议履行是否违反股东不得抽逃出资、股份回购等强制性规定。
然而，效力问题对于对赌协议纠纷而言仅是冰山一角。对于股权投资方而言，将目标公司财产加入对赌责任财产是降低投资风险的关键，而目标公司是否为对赌协议的相对方并不重要。为了规避与目标公司对赌可能存在的风险，大量投资协议转而采用目标公司为投资方与股东的对赌提供担保的交易结构，进而间接达到将目标公司财产纳入对赌承诺的效果。
对赌实践再次把司法裁判推向风口浪尖，目标公司为股东对赌提供担保的效力及履行，成为司法审判必须直面的问题。对于目标公司担保效力，最高院曾在瀚霖案[4]、久远案[5]等一系列案件中予以回应。而后，中航信托对标瀚霖案，给予了目标公司承担担保义务问题以新的启发。
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目标公司承担担保义务相关案例复盘
（一）瀚霖案
1. 案件事实
强静延（投资方）、瀚霖公司（目标公司）、曹务波（目标公司股东）约定了基于目标公司上市的对赌及补偿条款：若目标公司无法在约定时间内上市，投资方有权要求目标公司股东回购投资方所持目标公司股权，且目标公司承诺对股东回购义务提供连带责任保证。
2. 最高院判决
最高院在担保相对人尽到形式审查义务且投资款项全部用于公司经营发展的情况下，肯定了目标公司对其股东股权回购义务承担连带保证责任的效力。
首先，投资方与目标公司、目标公司股东三方签署的相关协议中明确载明了“瀚霖公司已通过股东会决议……各方已履行内部程序……各方授权代表已获得本方正式授权”，并由瀚霖公司盖章及其法定代表人签名，且瀚霖公司没有提交相反证据证明该公司未对担保事项通过股东会决议。因此认定投资方已对目标公司提供担保经过股东会决议尽到审慎注意和形式审查义务。
其次，《公司法》第16条之立法目的系防止公司大股东滥用控制地位，出于个人需要、为其个人债务而由公司提供担保，从而损害公司及公司中小股东权益。本案中投资方的投资款项全部用于公司经营发展并非用于担保个人债务，目标公司全体股东受益，并未损害公司及公司中小股东权益，不违反《公司法》第16条之立法目的，故目标公司应当承担担保责任。
3. 最高院判决总结
最高院重申了《公司法》第16条的立法目的，在投资方的投资款项全部用于公司经营发展，以及担保程序无瑕疵或者担保相对人尽到形式审查义务情况下，目标公司对股东对赌义务承担连带保证责任的约定有效。
（二）中航信托案
1. 案件事实
中航信托（投资方）与菊隆高科（目标公司），谢瑞鸿、孙景文（目标公司股东）签订《增资扩股协议》。而后，谢瑞鸿、孙景文与中航信托签订《股权收购协议》，约定由谢瑞鸿、孙景文收购中航信托全部股权。菊隆高科为前述股权收购提供抵押担保。股权收购日到期时，谢瑞鸿指示菊隆高科财务部门代其向中航信托支付股权收购款。
毛信吉为菊隆高科的债权人，其认为中航信托获得收购款的行为构成抽逃出资，损害了其作为债权人的权益。
2. 最高院判决
最高院认为，虽然菊隆高科有向中航信托转款，但不能因此认为中航信托存在抽逃出资行为，中航信托亦无需就菊隆高科所欠毛信吉的债务本息不能清偿部分承担补充赔偿责任。
首先，菊隆高科是股东谢瑞鸿控制的家族企业，双方之间存在债权债务关系，谢瑞鸿通过菊隆高科偿还其个人所欠股权转让款，同时抵偿菊隆高科所欠谢瑞鸿个人债务，符合家族企业的特征，菊隆高科资产不会受到影响。根据菊隆高科章程显示，菊隆高科重组后股东为38人，注册资本总额为2.2亿元，且均为货币和实物出资。可见，菊隆高科的注册资本并未因其向中航信托转款1.2亿元受到影响，毛信吉的债权并未受到侵害。
其次，中航信托虽通过增资扩股方式成为菊隆高科股东，但其目的并不在于参与或者控制菊隆高科的经营管理，而是为了获取固定投资回报，中航信托并未实际参与菊隆高科的经营管理。菊隆高科虽向中航信托转款1.2亿元，但无证据证明该转款行为是中航信托控制菊隆高科实施的，亦无证据证明中航信托参与菊隆高科的转款行为，不能仅以中航信托从菊隆高科获得款项即认为构成抽逃行为。
3. 最高院判决总结
本案裁判虽未直接说明目标公司承担担保义务的效力问题，但通过论证在某些特定情形下，由目标公司支付股权收购款并不损及债权人利益，间接证明了司法裁判对目标公司承担担保义务的认可。
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目标公司承担担保义务分析
纵览目标公司在对赌协议中承担担保义务的案例，司法裁判往往以《公司法》第16条作为判断目标公司为股东对赌提供担保的效力的主要标准。由此，在公司担保程序符合法律规定，以及相对人尽到外部审查义务时，司法机关往往会据此肯定目标公司承担担保义务的效力。
（一）公司担保程序
《公司法》第16条规定，公司对外提供一般担保和关联担保均应当由公司有权决议机关依法定程序作出决议。公司为其他企业或者为他人提供的担保为一般担保，一般担保的有权决议机关可由公司章程规定，由董事会或股东（大）会作出担保决议。公司为股东或者实际控制人提供的担保为关联担保，关联担保决议必须由股东（大）会作出，且须排除关联股东表决。
除上述公司担保程序外，第16条并没有对公司的法定代表人或者其他人违反法定程序，即未经股东（大）会或者董事会决议而擅自实施的对外担保行为效力如何认定的问题予以规定。对此，《九民纪要》第17条采用代表权限制说[6]认定《公司法》第16条的规范性质。如若法定代表人违反《公司法》第16条未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，此时则应依据《合同法》第50条，区分订立合同时相对人善意与否认定合同效力。相对人善意的，担保有效；反之担保无效。
（二）相对人善意的认定——审查义务的内涵
相对人是否善意，成为越权代表情形下公司担保是否有效的重要判断因素。如若法定代表人没有超越代表权限，则其代表行为是有效的，自然无区分相对人善意与恶意的必要。由于《公司法》第16条就一般担保和关联担保的有权决议机关进行了区分，因而善意与否的判断标准也随之有所区别。
依据《九民纪要》第18条的规定，在一般担保中，相对人能够证明在其订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查即可，除非有证据能够证明相对人明知公司章程对担保事项的特殊规定外，无需受到公司章程对担保决议机关、担保数额等事项的约束。在关联担保中，相对人应证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查。
在审查义务的标准上，法律仅要求相对人尽到必要的注意义务，进行形式审查即可。原因在于大多数情况下相对人并非公司内部人，难以了解公司决议的具体情况。具体而言，相对人需审查决议机关是否适格、参会人数、签字人员、表决程序是否正确等形式是否符合法律规定。至于决议是否存在伪造、变造，签章是否真实等实质事项，除非公司有证据证明相对人明知外，无需审查。
在对赌实践中，目标公司为股东对赌承担担保义务之效力问题的判断，与上述标准无异。但在对赌过程中，投资方通过股权受让、增资等方式从公司外部人最终变为公司股东，此种身份转变为投资方是否善意、审查义务的内涵提出新的要求。
1. 目标公司何时提供对赌担保影响决议程序。在对赌实践中，目标公司可能在投资方与股东签订对赌协议时，作为三方协议当事人，在投资方尚未成为目标公司股东时即约定承担担保义务。此时，投资方的地位为公司外部人，目标公司提供担保的决议往往在签订对赌协议前已经做出，公司担保遵循一般担保的决议程序即可。有时，目标公司未在签订对赌协议之初即提供担保，而是在对赌协议履行过程中，将担保作为增信措施而提供。此时，投资方已经成为目标公司股东，目标公司此时作出的担保决议则需遵循关联担保的程序要求。
2. 公司章程对担保事项的规定是否成为审查的内容。一般而言，相对人为公司外部人时，公司章程对担保事项的规定不影响相对人审查义务的内涵，除非公司能够证明相对人明知公司章程有明确规定。然而，作为对赌协议主体之一的投资方，在进行投资决策时，必然会对目标公司进行尽职调查和风险评估，公司章程亦为投资决策中必备的材料。因此，投资方应当知道目标公司章程是否存在对公司担保事项的规定，并应在审查中注意章程的限制。
3. 《九民纪要》第19条的例外规定。《公司法》第16条的内涵在于以公司意思作为代表权的基础和来源。但在某些情况下，如果案件事实能够表明担保是为了公司利益或者实质上能够代表公司意思，基于实质重于形式的考量，即使相对人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定公司担保的效力。在对赌实践中，由于投资方往往选择与目标公司大股东或者实际控制人对赌，经常出现的无需机关决议的情形为“担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意”。此时，即使投资方未审查公司担保决议，公司担保依然有效。
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对目标公司承担担保义务的反思
如上所述，瀚霖案的判决表明只要目标公司为对赌提供担保的程序满足《公司法》第16条等法定程序的要求，法院则倾向于肯定目标公司承担担保义务的效力。在中航信托案中，由于对赌股东与目标公司之间存在债权债务关系，且对赌股东对目标公司享有的债权数额远高于股权收购款项，因此，对赌股东指示目标公司支付股权收购款项在导致目标公司现金资产减少的同时，也使得目标公司的债务数额同等减少，因此并不会对公司净资产造成负面影响，自然也不会损害其他股东与债权人利益，亦不构成抽逃出资。此种认定反映出实质重于形式的裁判思路，在目标公司承担担保义务时，如若担保义务的履行不会对公司净资产产生不利影响，法院则倾向于肯定由目标公司承担担保义务的交易结构，不会因此认定损害债权人利益并需承担其他责任。
实际上，目标公司承担担保义务并非仅仅局限于是否有效这一问题。在肯定目标公司能够承担担保义务的基础上，担保义务是否能够履行，如何履行，该种做法是否变相构成与目标公司对赌等问题更具有实践意义，但是司法判决并未涉足。
具体而言，对于由目标公司承担担保义务，或许会存在这样的疑问：当目标公司承担担保义务时，尤其是在目标公司承担连带责任保证时，投资方既可以向对赌股东请求履行义务，亦可以向目标公司请求履行义务。如若投资方仅向目标公司请求义务履行，此时的履行后果和直接与目标公司进行对赌的履行后果是否存在区别，是否是以担保义务为名，实在摆脱资本维持原则的限制呢？
对此，我们认为，由目标公司提供担保，与目标公司直接作为对赌主体而言，其产生的法律后果是截然不同的。以对赌中的股份回购为例。当目标公司作为回购义务人时，其应支付的回购价款在会计上计入非经常性损益，所回购的股权可能需要注销，从而可能会涉及目标公司减资的问题，此时对赌的履行就会受到“股东不得抽逃出资”及股份回购等有关资本维持原则和债权人保护原则的强制性规定的约束。并且，目标公司履行回购义务的价款一经支付便无从追讨。但是，当目标公司并非为对赌主体，仅为对赌承担担保义务时，目标公司所支出的回购价款是为对赌股东代偿的，在会计上计入“其他应收款”，所回购的股份也归属于对赌股东而非目标公司。这就表明，目标公司在支付回购价款后，即拥有了针对对赌股东的一项债权，目标公司有权向该股东追偿。此时，目标公司的账面上不存在损失，同时也存在将资金追回的可能。
实际上，公司对外担保是公司经营中经常遇到的经营决策事项。无论担保是否出于对赌之因，均存在无法追偿的可能，并不能仅因为目标公司提供担保、履行过程相似，就认定目标公司提供担保与目标公司直接作为对赌主体实质相同，进而认定目标公司提供担保义务是在规避公司法强制性规定，损害了其他股东和债权人合法利益，这是不恰当的。
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商业建议与提示
结合以上最高院司法裁判的观点以及对目标公司承担担保义务的分析，我们认为，由目标公司为对赌承担担保义务实为投资的一种正向指引。既能够维持投资相关安排的合法有效性，又极大程度保障了资金给付能力，使得目标公司、对赌股东、投资方在对赌中各取所需，各获所利。为保证对赌的有效性及对赌安排的完整性，我们对公司对赌安排进行如下提示：
1. 在设计对赌交易结构时，可以采用投资方与目标公司股东或者实际控制人对赌，同时由目标公司承担担保义务的方式。
2. 投资方应当按照《公司法》第16条以及《九民纪要》的相关规定，履行对公司担保事项审查的注意义务，确保目标公司提供担保系基于其真实意思表示。同时，投资方应当注意公司章程是否对公司担保事项有特殊规定，目标公司提供担保的相关决策程序是否符合公司章程，从而确保目标公司担保的有效性。
3. 在目标公司实际履行担保义务时，对赌当事人及目标公司均应秉持具体问题具体分析的态度，时刻关注担保义务的履行带来的实质影响。例如，是否会减损目标公司净资产、是否会损害公司其他股东或者债权人的利益等等。否则，对赌当事人及目标公司可能面临承担其他责任的风险。
[1]最高人民法院（2012）民提字第11号民事判决书。
[2]江苏省高级人民法院（2019）苏民再62号民事判决书。
[3]参见《九民纪要》第二（一）条。
[4]最高人民法院（2016）民再128号民事判决书。
[5]最高人民法院（2017）民再258号民事判决书。
[6]关于《公司法》第16条的规范性质，在过去较长的时间内主要存在两种观点。一是认为该条文性质上为管理性规定（曾为司法实践主流观点），即便法定代表人未经法定程序对外签订担保合同，也不影响合同效力。但该种认识实际上架空了第16条规范，使其成为具文，并且让公司承担担保责任，不利于保护其他股东利益。二是认为第16条为效力性规定，违反则使担保合同无效。但若不区分具体情形，一概认定担保合同无效，不利于保护善意第三人，有时也并不符合公司自身利益。基于此，《九民纪要》采用代表权限制说，认为第16条作为公司法规范，属于组织规范范畴，限定的是法定代表人的权限范围。由于公司担保事项涉及公司以及股东重大利益，法定代表人不能单独决定，需以有权决议机关作为法定代表人权限的权源。因此，法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，应根据《合同法》第50条规定来认定其效力。
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