说起刑事辩护，人们首先想到的是冲突与对抗，剑拔弩张、唇枪舌战是家常。为了实现这样的辩护职能，不但需要武装实体法和程序法等各方面的法律专业知识，还需要不断历练辩论的口才和临场应变的能力。笔者根据自己十几年的刑事辩护经验，曾在专著《常见刑事案件辩护要点》里归纳、总结、提炼了十一类刑事案件的辩护切入点，希冀对刑事辩护起到一些指引作用，但这终归还处在工具书类的范畴。近期北京大学法学院陈瑞华教授出版了一本《刑事辩护的艺术》，总结了刑事辩护的经验，提炼了刑事辩护的智慧，展望了刑事辩护的趋势，并将刑事辩护的最高层级上升为一门艺术。最可贵之处则在于，立足于中国当前的司法环境，忠实地记录了这个时代的刑事辩护状态，通过全方位的整理和归纳总结，让读者领悟到如何运用这项艺术最大限度地发挥刑事辩护的功效，具有很强的借鉴意义和参考价值。
具体而言，《刑事辩护的艺术》这本书总共分为三大部分：
✔ 第一部分是“刑事辩护的经验”，探讨了刑事辩护的主要策略和技巧，总结了申请、阅卷、调查取证、法庭质证、二审辩护等方面的经验；
✔ 第二部分是“刑事辩护的智慧”，侧重探讨了刑事辩护的智慧，认为刑事辩护不仅局限于庭审的辩护，而应将刑事辩护前置于立案之前，或者被批捕之前，或者将刑事辩护继续延伸到开庭审理之后，将对刑事辩护的结果导向转为过程导向，并提及阶梯理论、战略威慑理论、援引案例、将政治问题法律化、利用社会和政治力量等具体的方法，这些都不失为在中国司法环境下的一种本土智慧；
✔ 第三部分则是“刑事辩护的趋势”，展望了刑事辩护业务未来的发展趋势，对刑事辩护业务进行模块化或者单元化，量刑辩护进行精准化，从治疗式服务到体验式服务，拓展刑事辩护的第六空间，深度理解独立辩护和有效辩护，掌握协商与妥协的艺术等。这是陈瑞华教授对精心搜集的案例进行深度加工和整理之后，根据自己对刑事辩护经验的认识，进行全方位整理和总结的一部作品，既有对实践的提炼，也有对理论的升华。
那么，说到刑事辩护的艺术，到底这是一门什么样的艺术呢？
现代刑事诉讼的一个最基本的假设前提就是对抗制更有利于发现真相。而对抗意味着双方的势均力敌，只有势均力敌才可能存在对抗。所以，为了实现势均力敌，就必须进行平等的武装和平等的保护，于是在刑事诉讼中设置了辩护这项重要的职能，以弥补国家和个人之间的力量的悬殊，有效防御和抵抗司法权力的滥用。可见，刑事辩护生来就是为了对抗而存在的，是为了推翻或者削弱控方的指控，打破控方的指控体系和证据链条。所以陈瑞华教授说刑事辩护通常就是一种对抗的艺术。
基于案件具体情况不同，辩护形态也各不相同，陈瑞华教授曾从实用的角度和辩护的具体目标，将刑事辩护分为五种形态，即无罪辩护、量刑辩护、罪轻辩护、程序性辩护和证据辩护。在这五个形态中，对抗的艺术在无罪辩护和程序性辩护中显得尤为突出。
从理论上说，无罪辩护是一种以彻底推翻公诉机关指控为目标的辩护形态，而程序性辩护则是通过指控侦查行为、公诉行为和审判行为存在违反法律程序而提出应被裁决为无效的辩护形态。可见，进行这两种辩护时，控辩双方通常处在剑拔弩张、势不两立的冲突和对抗中，需要律师具备足够的勇气以及为权利而斗争的决心。但由于我国司法体制改革具有一定的滞后性，法院独立性和权威性有待进一步提高，律师即使进行无罪辩护和程序性辩护，相关的辩护意见一般也很难得到法院的采纳，所以实践中，无罪判决率持续走低，对违法的司法行为作出无效裁决则少之又少。在这样的背景之下，陈瑞华教授提出“战略威慑理论”这个辩护理念，即以无罪辩护向法院施加压力，通过程序性辩护制造一系列案件疑点，最终促使法院从轻量刑的辩护策略，这对于当前司法环境而言，可能具有一定的现实意义和价值。这时，无罪辩护和程序性辩护不是终极目标，而是一种声东击西的战略威慑武器，尽管没有直接达到法官接受其辩护观点的效果，却对法院从轻量刑发挥了积极的促进作用，产生“留有余地的裁判方式”。陈瑞华教授在书中也提到法院应当保持司法裁判的独立性和权威性，对事实不清、证据不足的案件，应当坚决作出无罪判决，坚守“疑罪从无”的底线，但在我国特殊的刑事司法体制和司法环境下，作出留有余地的判决仍具有一定的现实可能性。因此，“疑罪从轻”虽然不应成为律师追求的结局，但可以成为律师通过无罪辩护和程序性辩护所要达到的一种现实结果，这也反映出学者的一种无奈。
但不管是基于什么样的考虑和部署，即使律师只是将无罪辩护和程序性辩护作为一种手段或者战略威慑武器，都必须立足于事实和法律，对于确实存在无罪辩护和程序性辩护空间的案件，应该坚决进行对抗，为权利而斗争，或者提出存在程序性违法行为，或者提出证据无法形成完整的证据锁链，无法达到排他性或者结论唯一性的程度，无法达到排除合理怀疑法定的证明标准，不管这样的辩护意见最终是否被实际采纳，但律师的辩护是依法进行且有理有据的。律师不能为了对抗而对抗，将瑕疵证据当非法证据，无视司法机关合法的补正和合理的解释，无视案件具体的事实和证据情况，单纯为了无罪辩护而进行无罪辩护，从而导致丧失了对当事人有利的量刑辩护的机会，更不能为了自我炒作进行对抗性表演，这样既不能达到从轻处罚的结果，反而可能使自己的当事人处于更加不利的境地，这样是不可取的，也不应是陈瑞华教授“战略威慑理论”的本意。所谓对抗，是有理有据有节地对抗，是在不违背法律和职业道德的前提下的对抗，是在综合考虑所有因素并将风险控制在一定范围内的有价值地对抗，这才能称得上是一种艺术。
陈瑞华教授也反对单纯地为了对抗而对抗，因为在诉讼对抗之外，辩护律师还有其他足以说服法官的手段和方式，那就是适度的协商和妥协，也就是通过对对方诉讼观点的全部接纳或者部分认可，来尽力维护委托人的合法权益。这种辩护活动多体现在量刑辩护形态中，可以发生在刑事诉讼的各个阶段。现代刑事诉讼分为控诉、辩护和审判三大基本职能，在这三大职能中，更多的人偏重于关注控辩双方之间的冲突与对抗，而往往忽略了各诉讼职能之间真实存在的协作关系，如控诉职能通过收集证据、查获犯罪嫌疑人，为裁判提供前提和基础，辩护职能通过防御和争辩，彰显事实真相，增进控诉程序的客观性。因此，在一些案件中，律师凭借专业的法律知识，凭借丰富的可预估到各类法律后果的经验，凭借换位思考的能力和良好的口才，通过向司法机关妥协和沟通的方式，协商换取当事人利益的最大化，彰显的就是协商与妥协的艺术。陈瑞华教授提出，对于刑辩律师而言，不能只热衷于对抗式辩护，也应当对妥协式辩护给予高度重视，总结经验，掌握要领，将其作为一项基本的辩护技能。
在司法实践中，基层法院审理的包括速裁程序在内的认罪认罚从宽案件占全部刑事案件的80%左右，案件数量巨大。随着以审判为中心诉讼制度改革的推进，要实现诉讼证据出示在法庭、案件事实查明在法庭、诉辩意见发表在法庭、裁判结果形成在法庭的目标，需要继续完善繁简分流机制，优化司法资源配置，不断推进速裁程序和认罪认罚从宽制度改革，建立健全法律援助值班律师制度。在这样的背景之下，辩护律师掌握协商和妥协的艺术，将大有作为，比如在当事人自愿认罪且案件确实不具有无罪辩护空间的情况下推动案件尽快进入认罪认罚从宽程序的轨道，确保当事人在程序和实体上均获得从宽处理，比如在案件确实不具有无罪辩护空间的情况下，基于当事人利益最大化考虑，说服心存侥幸的当事人放弃对抗和翻供，通过认罪悔罪、积极退赃，来争取最大限度的量刑优惠。这里的协商与妥协的艺术，其实不只体现在与侦查机关、公诉机关和审判机关等司法机关之间的沟通工作，还体现在与委托人、犯罪嫌疑人、被告人之间的说服工作。当然，律师本着忠诚于委托人利益的原则，在说服委托人作出一定让步的情况下，也应当为其换取对应的诉讼利益，这种诉讼利益的换取，除了依赖辩护律师协商与妥协的艺术之外，更仰仗于国家法律对相关制度的提前确定和明文规定，例如将速裁程序的适用条件、适用范围、相关程序以及法律后果规定进刑事诉讼法中，让律师的妥协有法可依。倘若律师说服委托人作出一定让步却未换取到对应的诉讼利益，使辩护律师陷入执业风险，不但会严重挫伤当事人和辩护律师的积极性，最终也会使得司法改革的举措归于失败。此外，律师对各类刑事案件的辩护要点也应当做到心中有数，对各类从轻、减轻、免除处罚的情节熟练掌握，这样进行协商与妥协才能真正实现辩护的职能。
不管是对抗还是妥协，都终归是说服的手段，说服才是终极目标，所以刑事辩护归根到底是一门说服的艺术。很多人提到说服，首先想到的是说服法官。因为审判阶段是整个刑事诉讼的核心，侦查和起诉阶段是审判的准备性程序，是为法庭审判收集和准备证据材料的，犯罪嫌疑人、被告人是否有罪以及罪责的轻重都应当在审判阶段解决，因此，审判阶段是律师进行辩护的最主要的场合，在这个场合，辩护律师的意见能否得到法官的充分重视、审核和采纳，直接关系到辩护职能能否实现，关系到当事人的诉讼权利以及刑事责任。因此，连陈瑞华教授也说刑事辩护实质上就是一门说服法官的艺术。其实对于刑事辩护而言，在侦查、审查起诉和审判各个阶段都存在辩护，辩护律师可以分别与警官、检察官和法官交流辩护意见，试图说服他们采纳自己的辩护观点，所以笔者认为，刑事辩护说服的艺术不只是针对法官，还应针对侦查人员和公诉人员，如说服他们撤销案件，或者说服他们作出不起诉决定，甚至说服他们收集有利于当事人的证据等，各个诉讼阶段都可以体现说服的艺术和魅力。但具体到说服的方式和方法，书中提及的“实质化辩护”和“积极辩护”，可以引发我们一定的思考。
娄秋琴律师
北京大成律师事务所高级合伙人、刑事组负责人，大成刑事专业委员会副主任，大成刑辩学院副院长，大成丽人刑辩营主任，中南财经政法大学刑事辩护研究院副院长，中南财经政法大学兼职教授、硕士研究生导师，中国政法大学诉讼法学博士生。
来源：大成辩护人
作者：娄秋琴
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