2010年7月13日,胡晓霞与理光公司签订期限自2010年7月12日至2013年7月11日止的劳动合同,约定:胡晓霞担任人力资源及行政部经理,月薪人民币(以下币种均为人民币 )2.3万元。2012年2月1日,双方签订“变更协议”,约定胡晓霞的岗位调整为理光公司所属理光中国大学 (以下简称“理光大学”) 全国领导力及员工培训发展科经理。2011年10月底,理光大学因RCU项目需要,需临时招聘一人协助工作,副校长康某找胡晓霞招聘。2011年11月中旬,胡晓霞与东浩人力资源有限公司(以下简称东浩公司) 联系,告知理光大学有招聘需求,并通过电子邮件对该岗位薪资进行确认。之后由理光大学部门经理江某具体负责跟进和联系招聘事宜。自2011年11月22日至12月中旬,东浩公司先后为江某推荐了11名候选人,在面试安排和候选人的反馈沟通中,东浩公司主要是与江某联系,部分邮件抄送胡晓霞,期间有两次是和胡晓霞直接联系。2011年12月23日下午,胡晓霞将落款“理光中国公司”和“理光中国公司人力资源及行政部”的正式“录用意见书”向候选人任某发出,同时通过电子邮件抄送给江某及副校长康某。2011年12月27日,江某向东浩公司发送任某上岗通知单扫描件。其后东浩公司与任某签署了为期2年的劳动合同,并将其派遣到理光公司担任协调员一职。
2012年8月13日,理光公司向胡晓霞出具《处分通知书》,载明:对于您在2012年1月未经公司同意,假借人力资源及行政部的名义擅自录用派遣员工、并向公司提供虚假信息的行为,根据公司《奖惩规定》第 3.7 条第 (3) 款的规定 ( 对于有下列行为之一的员工,公司予以解除劳动合同的处分:……(3) 向公司提供虚假证明或虚假信息的),经公司讨论决定,给予您解除劳动合同处分,该处分自即日起生效。是日,理光公司为胡晓霞办理了退工手续。
胡晓霞于2012年8月22日向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,要求理光公司自2012年8月13日起恢复劳动关系,继续履行原劳动合同,按每月2.86万元标准支付仲裁期间工资。该委裁决对申请人的请求均不予支持。胡晓霞不服,遂以相同诉求请诉至法院。
一审法院经审理后认为:胡晓霞作为人力资源及行政部经理,应当知晓公司各类规章制度,在明知理光大学招聘临时员工的情况下,违反公司的招聘流程,招聘了派遣员工,严重违反公司规章制度,理光公司据此与胡晓霞解约,并无不当。遂判决驳回胡晓霞的全部诉讼请求。一审判决后,胡晓霞不服,提起上诉。
二审法院经审理后认为:理光公司以胡晓霞违反该公司《奖惩规定》第3.7条第款“向公司提供虚假证明或虚假信息”的规定为由,解除与胡晓霞的劳动合同,则理光公司应对胡晓霞“提供虚假证明或虚假信息”之主张负有举证责任。对理光公司声称的胡晓霞存在的“提供虚假证明或虚假信息”行为分析如下:第一、胡晓霞违反《招聘管理制度》的规定。根据该规定的内容,该项规定针对的是已退休人员和其他特殊人员,现理光公司录用的系劳务派遣人员。而理光公司并未提供相关证据证明劳务派遣人员属于“其他特殊人员”。且本案所涉的是部门项目用人,关于部门项目用人,理光公司明确“目前不清楚有否这方面的规定”。第二、擅自与东浩公司进行联系,告知理光大学有招聘需求。本案起因理光大学RCU需要项目用人,为此“副校长康某找胡晓霞招聘”。因此,胡晓霞为项目用工需求而与东浩公司联系,并非是擅自而为,更无法得出系“提供虚假证明或虚假信息”的行为。第三、胡晓霞与东浩公司进行劳务派遣员工的招聘面试、录用等业务联系。本案中,东浩公司“先后为江某推荐了 11 名候选人,在面试安排和候选人的反馈沟通中,主要是与江某进行联系”, 该事实表明此次招聘并不是由胡晓霞主导。尽管东浩公司将部分邮件抄送给胡晓霞, 也和胡晓霞直接联系过,胡晓霞向候选人发送了录用意向书,但胡晓霞上述行为是在康某的要求下所为,且上述行为也没有证据显示含有“虚假证明或虚假信息”之内容。综上,理光公司并未提供充分的证据予以证明胡晓霞在 RCU 项目用人事宜中存在“提供虚假证明或虚假信息”的行为,理光公司以此为由解除与胡晓霞劳动合同的决定, 因缺乏相应的事实及法律依据,应予撤销。遂撤销一审判决,改判理光公司与胡晓霞恢复自2012年8月13日至2013年7月11日(劳动合同期限届满之日)期间的劳动关系,理光公司支付胡晓霞自2012年8月22日(胡晓霞申请仲裁之日)至2013年 7月11日期间的工资人民币31万余元。
随着社会主义市场经济逐步深入发展及劳动者法制意识的不断提高,劳动者与用人单位间因劳动合同解除所引发的纠纷不断增多。用人单位注重内部管理,强调用人自主权,而劳动者则更关注自身合法权益的保护,双方利益的冲突导致纠纷时有产生。劳动合同的解除,是指劳动合同订立后,尚未完全履行完毕之前,由于某种原因使一方或双方提前消灭劳动关系的法律行为,主要有协商解除与单方解除两种形式。日常生活中,较易引起纠纷的主要是单方解除,其中又以用人单位单方解除较为多见。《劳动合同法》第39条规定的用人单位单方解除权属于民事权利中的形成权,系指在法定或约定的情形下,用人单位可以不经劳动者同意,无需预告即可单方解除劳动合同的权利。用人单位作出解除合同的意思表示一经到达劳动者,劳动合同即告解除。用人单位依法行使解除权,一般无需支付任何经济补偿。实践中,用人单位以劳动者严重违反规章制度或劳动纪律为由单方解除劳动合同的情况最为多见。因解除劳动合同系消灭劳动权利义务的行为,此举将对劳动者个人及其家庭产生较为严重的后果和影响,故在此类案件的审理中,应当从严掌握,必须符合程序正当、内容合法的要件要求。
一、程序正当
1、规章制定程序。《劳动合同法》第四条明确规定,用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度,保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中,工会或者职工认为不适当的,有权向用人单位提出,通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示,或者告知劳动者。该条对用人单位规章制度的制定程序进行了规范,防止用人单位滥用其自主管理权,利用规章制度侵犯劳动者权益。只有依据民主、正当的程序制定的规章制度,方才符合法律规定,才能作为用人单位行使单方解除权的依据。案件审理中,尤其需要审查用人单位是否将规章制度告知劳动者。一旦用人单位没有履行告知义务,该规章制度不得作为单方解除的依据。
2、权利行使程序。单方解除权作为形成权,用人单位必须将解除劳动合同的意思表示(解除劳动合同通知)送达劳动者,对此,用人单位负有举证责任,否则该解除权并未生效,劳动合同并未解除。另外,为发挥工会对用人单位的监督制约作用,《劳动合同法》第43规定,用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十二条对此也进一步明确,如果用人单位未按照前述规定事先通知工会,劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金,但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。
二、内容合法
规章制度必须合法有效。首先,用人单位制定的规章内容不得违反法律、法规的规定,凡违反法律法规的规章制度不产生法律效力,对劳动者无约束力。其次,用人单位应对“严重违反规章制度”的情形进行客观化、标准化。《劳动合同法》仅规定严重违反用人单位规章制度的,用人单位可以解除劳动合同。但是现行法律法规及相关司法解释对于“严重”并未作具体界定和解释,带来了司法实践中操作上的困难。用人单位的权利应当受到必要限制。用人单位应当根据本单位的实际情况,在规章制度中添加明确的可以解除劳动合同的条款或明确规定何种违纪违规情形属于“严重违反规章制度”,将其客观化与标准化。而不允许用人单位在事先没有规章制度或规章制度没有明确规定的情况下,滥用其自主管理权,对“严重”进行肆意解释。再次,客观化、标准化的情形应当符合一般意义上的“严重”程度,解除条款的内容应当具有合理性。例如用人单位雇用劳动者的目的是希望利用劳动者的劳动,为自己创造价值,若劳动者旷工或者给用人单位带来经济损失,将使用人单位的追求价值的合同目的无法实现,该情形即可认为符合“严重”程度。如若劳动者的违规行为明显较轻,并未达到一般意义上的“严重”程度,即使规章制度有明确规定,该规定也因不具有合理性和对劳动者不公平而无效。本案中,《奖惩规定》的制定程序并无明显瑕疵,且公司事先已将该规定告知劳动者,并由劳动者签名确认。公司以《处分通知书》的形式行使劳动合同解除权并向劳动者送达。内容方面,《奖惩规定》的具体内容并未违反相关法律法规,对于公司可以解除劳动合同的情形亦做出明确规定。一、二审之所以得出截然相反的结论,关键在于对用人单位是否充分举证的认定。诚然,劳动者确有一定违规行为,但是公司并未充分证明劳动者的违规行为符合解除劳动合同的事实基础——“提供虚假证明或虚假信息”。因此,一审对此认定有误,二审予以纠正。
三、用人单位承担举证责任
《根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定,用人单位应当对其解雇行为的合理性承担举证责任。这个举证责任包括以下几个部分:
1、用人单位要举证证明其规章制度的合法性。
《劳动合同法》第四条规定,用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。对于2008年之后制定的规章制度,用人单位必须举证证明是经过民主程序制定,且已向劳动者公示。这是用人单位规章制度作为定案依据的两个必备条件,缺一不可。既不能因为用人单位已经公示其规章制度就自然推断规章制度经过了民主程序制定;也不能因为用人单位的规章制度经过民主程序制定,从而免除其向全体劳动者公示的义务。在司法实践中,用人单位的规章制度未经民主程序制定,未向劳动者公示,会存在极大的败诉风险。
2、用人单位必须举证证明劳动者确实存在违纪事实。
在此方面,客观证据是最有力的,例如劳动者书写的检讨、劳动者确认的录音录像资料、第三方的证明、行政机关的介入等。但如果仅是用人单位单方制作的调查报告、同单位员工的证言等,因这些证据是单方制作或是证人与一方当事人有利害关系,在没有其他证据相佐证的情况下,将很难被裁判机关所采信。
3、劳动者的违纪行为给用人单位造成了重大损害。
根据《劳动合同法》第三十九条规定的用人单位可单方解除劳动合同的条件是,劳动者的违纪行为必须达到严重的程度或给用人单位造成了重大损害,只是一般的违规或轻微影响并不能成为用人单位过失性解除劳动合同的适用前提。但对于劳动者过错行为是否严重也是一个主观的认定,并没有统一的标准。同时,案件发生的时间、地区以及用人单位所处行业的不同、对于劳动者行为性质和标准的认定也有很大的影响。因此,在确定劳动者违纪行为是否达到严重程度时,既要尊重企业的用工自主权、经营管理权,又要保障劳动者的劳动权利;既要依据法律法规的规定,又要尊重用人单位的行业惯例和岗位性质。劳动者的违纪情节是否严重可以从主客观两个方面来进行综合分析。客观方面,一是根据劳动者的岗位职责来判断。关于岗位职责,不同部门、不同行业有不同的要求,有的岗位职责明确体现在劳动合同或用人单位的规章制度中,有的岗位职责可能并无具体约定,需要根据一般的生活经验和常识进行判断。比如,司机安全驾驶、教师恪守师德应是其岗位职责。二是针对不同行业的不同特点进行审查。不同行业的重大损害的判断标准应是有所差别的,应当结合劳动者所在岗位和行业进行判断。比如同样是上班睡觉,如果劳动者是办公室文员、设计人员或是仓管人员,可能不会给企业造成什么重大的不利影响;但如果是需要时刻监控的岗位,则可能对企业的生产造成重大影响,带来严重的后果。再如,在厂区内吸烟,一般的企业或公司最多也就是违反禁止在公共场所吸烟的规定,很难称得上是严重违纪;但如果是在生产易燃易爆品的企业,那就有可能引发严重后果,应当将其认定为严重违纪。
主观方面,应判断劳动者对其违纪行为的发生是否具有主观上的故意或重大过失,这需要结合劳动者违纪行为的情节、性质、多寡来进行判断。比如,司机醉酒驾车或者不遵守交通规则造成交通事故,显然就具有主观的故意或者重大过失。再如劳动者多次出现相同的违纪行为,也可以作为证明劳动者的违纪行为已达严重程度的证据之一。
4、建立了工会的用人单位还必须提供其解除劳动关系的决定已事先告知工会的证据。
《劳动合同法》第四十三条规定,用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。虽然劳动合同法对此做出了规定,但劳动合同法实施后司法实践中大多数地区基本没执行该规定。2013年2月1日起实施的劳动争议司法解释(四)第十二条明确将用人单位事先告知工会的程序性义务作为用人单位解除劳动关系合法的必备条件。也就是说,即使用人单位解除劳动关系的制度依据再充分、事实证据再确凿,只要其未依法履行告知工会的义务,就必然导致其解除行为违法。
用人单位在制定“严重违纪”、“严重失职”、“严重影响”行为的时候,在设计原则和技巧上,最好是按照合理性、合法性、适用性的基本要求,对员工的违纪行为设计为三级处理模式:即可分为一般违纪、中等违纪、严重违纪。
1、列举式。比如把一般违纪的情形全部列举出来,依此类推,中等违纪、严重违纪的情形也相应列出来。
2、数量式。就是把各种违纪、失职或影响尽量的量化。比如迟到的界定上,若无正当理由迟到连续三次或累计5次为一般违纪;若连续5次或累计8次为中等违纪;若连续10次或累计15次为严重违纪。这样,通俗易懂、规定明确,很方便操作。
3、累计式。对某个等级累积到多少次,就按高一级的规定处理。比如:规定员工一个月内累计收到3次或者半年中累计达到6次一般违纪时,按中等违纪处理。如:1个月内收到2次或半年中累计达到5次中等违纪处理,按严重违纪处理。这样一来,就可以把各级别的不同处理手段,很好地衔接在一起,可有效处理那些大错没有,小错不断的违纪员工。
4、综合式。在实际工作中,可能无法用一种方式有效表达某违纪行为时,那么,这时候怎么办?可以这样:采用多种方法同时进行。比如:在界定兼职的“严重影响”时,可以规定具有以下行为之一的,均构成“严重影响”,具体行为表现为:(1)本职工作无法按规定完成的;(2)直接造成其他员工工作无法进行的(等待1天或3次以上、延期2天或3次以上)等。在“严重失职”造成“重大损失”的情形可以界定为:(1)直接经济损失在5000元以上的;或(2)产品积压500件以上的;或(3)客户有效投诉3次以上的;(4)品牌评价明显下降 --- 媒体负面报道1次以上的等等。在违纪情形设计时,尽量进行列举和量化。在无法完全量化或者明确列举的时候,就需要灵活采取综合的方法进行定性定量。
定性完毕之后,还有一个问题:就是相应等级违纪行为如何处理。一般来说,采取“三维处理模式”:从劳动报酬、工作岗位、合同关系三个方面进行相应的处理。可以规定:某个员工存在一般违纪时只进行劳动报酬的相应变动,扣发多少的绩效工资等等;某个员工存在中等违纪时,劳动报酬和工作岗位就进行相应调整,比如调岗, 或者降薪降级等等;某个员工达到严重违纪的时候,就可以直接解除劳动合同。