刘双律师，北京葆涵律师事务所党支部书记、合伙人，中国人民大学民商法学硕士，法学、心理学双学士。曾在北京市公安局从事刑事侦查工作，后从业律师，成功办理数百起刑事、民事案件。主要领域：重大刑事辩护、诉讼仲裁、公司业务 。
摘 要
以物抵债在现实的经济运行活动中较为普遍，它是指债权人在无法以货币资金收回债务时，经双方一致协商同意后，以债务人提供其他给付以抵偿原债务的行为。近年来，以物抵债作为一种变通清偿方式，在我国民商事领域中被广泛运用，并呈现出逐年增加和扩张的趋势。由于我国对以物抵债的制度没有形成统一规定，学术界对其概念、内涵、性质、效力等的认识存在普遍争议，而在实务处理中，各级各地法院在认识和处理上冲突严重，经常出现同类案不同判的案例，遑论用以物抵债的名义虚假诉讼的现象。若肯定以物抵债的效力，可能会对流质条款无效的原则产生冲击，甚至会为虚假诉讼提供便利条件，侵害其它债权人的利益。若否定其效力，又与民法自由处分和契约自由的根本原则产生背离。凡此种矛盾都在一定程度上加重了以物抵债问题处理的混乱，有损于司法权威，为司法实践中的准确指引带来诸多不便。
通过对大量案例的比对，可发现对于以物抵债协议是实践性合同抑或诺成性合同、履行期届满前成立的以物抵债协议是否有效、新债与旧债是并存还是抵消的关系等问题，司法实践中普遍存在类案不同判的情况，甚至同一法院前后审理观点也存在不一致。将其中最具代表性的最高人民法院、地方高级人民法院的典型性案例经过归纳整理，结果显示司法界对于以物抵债问题的矛盾焦点主要集中于协议的生效条件、履行期对于协议性质和效力的影响。本文试图将学界学说、实务界裁判观点归类并结合案例分析，针对司法实践中产生的冲突，在现有理论研究基础上，对抽象出的问题进行重新界定。本文的主要研究内容如下：
第一章首先阐述了以物抵债的含义，并对学理界、实务界关于以物抵债概念的认识和争议进行了梳理，包括：以物抵债的成立要件之争问题，即以物抵债属于“诺成性合同”还是“实践性合同”、债务履行期届满前的以物抵债是否属于流担保问题、新债与旧债关系问题。
第二章基于以物抵债协议的概念界定，根据实践发生的重点案例，对以物抵债协议的实践样态进行类型化划分，包括：将以物抵债认定为实践性合同或诺成性合同。以物抵债一词未有一个统一的概念界定，实践中一般分为两种情况：未现实交付的以新债抵偿旧债的协议，或在达成抵偿原债协议后完成现实交付。我国内地对以物抵债的理论主要引自于罗马法中的“代物清偿”概念。国外有关以物抵债的相关概念，主要有德国民法上的“代物清偿”和“新债清偿”，以及日本在此基础上采用的“有债契约说”。与我国大陆的法律体系最为相近的台湾地区、澳门地区对“代物清偿”也作了法律上的规定，而我国大陆也通过司法解释、法规、规章等方式对以物抵债的表现形态做出了间接规定。尽管我国的以物抵债的法律体系尚未建立，但伴随着交易市场扩大、金融手段增多、债权清偿方式不断创新，涌现出大量的此类案件。通过案例梳理发现，最高人民法院以及各省高级人民法院在司法实践中对以物抵债类型案件的争议可归纳为以下几方面：认为以物抵债是诺成性合同或实践性合同的争议；对于以物抵债是否违反禁止流担保条款而无效的争议；新债作为原债的担保、变更了原债务履行方式抑或新旧债务同时存在的争议。这里，后两项争议应注意区别对于债务履行期届满前后分别讨论。
第三章基于以上案例对以物抵债协议的不同类型化裁判观点，对以物抵债的相关学说进行分类整理。许多案例中引入了代物清偿的概念，弥补了此前对于此类案件的司法空白，但对于代物清偿的实践性或诺成性问题未进行深入探讨。对于债务履行期届满前设立的以物抵债协议，不少司法实践中出现对流担保问题的争议，在保护当事人意思自治和平衡双方利益中产生分歧，笔者希望通过分析此类案件，找寻该种情形下对以物抵债协议效力的良性处理，而非简单舍弃。而新债清偿说和债务更新说，又在以物抵债类案件中，提出了对当事人意思自治权的合理安排的理论思考。笔者通过分析目前最权威的四种理论观点，并结合相应的权威判例，归纳出其内在的分析角度，试图为接下来整合以物抵债类型案件的处理思路提供宝贵的经验。
第四章通过时间顺序整理以物抵债协议在最高人民法院判例中的发展，并综合判例、学术观点提出本文对以物抵债类案件的完善建议。从过往案例中可以看到，最高人民法院早期的裁判主要讨论的是以物抵债协议的效力，即是否违反流质契约、债务人对物是否享有财产权。随着司法人员水平和审判技术的不断提高，以物抵债协议本身的性质、当事人在订立契约时的真实意思开始逐渐成为审理的焦点。为了更好地处理个案的问题、较为全面地判断以物抵债协议的效力，同时顺应司法审判的发展趋势，笔者认为在处理以物抵债类案件时需要秉持类型化思维，而这种思维方式应具体表现在确定以物抵债协议的生效条件、区分履行期前后以物抵债协议的性质、新旧债务的不同处理方式上。这样才能在个案裁判中更加精准地尊重当事人双方的真实合意和促进交易的达成。
关键词：以物抵债；代物清偿；实践性；诺成性；流质契约
Abstract
Datio in solutum is more common in practical economic activities. It refers to the behavior that the creditor collects the corresponding physical assets of the borrower in order to offset the debt when the creditor cannot collect the debt with monetary funds, and after the negotiation and agreement of both sides of the debt. In recent years, datio in solutum has been widely used in the field of civil and commercial affairs in China as a flexible way of repayment, and it shows a trend of increasing and expanding year by year. Due to the lack of uniform provisions on the system of repayment in kind in China, datio in solutum is usually adopted as a reference means, and there are general disputes on the understanding of its concept, connotation, nature and effectiveness in academia. In practice, the courts at all levels have serious conflicts in understanding and handling, and there are often cases with different judgments in the same kind of cases, not to mention the phenomenon of false litigation in the name of using property to pay debts. If the effect of debt-for-property is affirmed, it may have an impact on the invalidity principle of the liquid clause, and even provide convenience for the false litigation and infringe the interests of other creditors. If its validity is negated, it will deviate from the fundamental principles of autonomy of will and freedom of contract in civil law. To some extent, such contradiction aggravates the confusion in the settlement of the debt-for- property problem, which damages the judicial authority and brings a lot of inconvenience to the accurate guidance in judicial practice.
By comparing the vast majority of cases, it can be found in the material bonded protocol is practical contract prior to the expiration of the time limit or relieve the initiative, formed in a debt agreement is valid, new and old debt is offset or relationship problems, generally exists in the judicial practice classes in different sentence, or even the same before and after the court hearing views are inconsistent. The typical cases of the supreme people's court and the local higher people's courts, which are the most representative among them, are summarized and sorted out. This paper attempts to classify the opinions of the academic circle and the practical circle and combine them with the case analysis, aiming at the conflicts in the judicial practice, and on the basis of the existing theoretical research, redefines the abstract issues. The main research contents of this paper are as follows:
The meaning of the first chapter expounds the first bonded the object, and the academic circles and practice about the content of the concept of bonded generalizes the understanding and the dispute, including: to establishment of the bonded elements of problem, namely to owe, belong to the "integrity contract" or "practical" contract prior to the expiration of the time limit, the debt of the bonded whether the object belongs to flow guarantee, new debt and debt relationship problems.
The second chapter, based on the concept definition of the debt-for-debt agreement, classifies the practical forms of the debt-for-debt agreement according to the key cases of the practice, including: identifying the debt-for-debt agreement as a practical contract or a consensual contract. There is no unified definition of the term "debt in goods", which is generally divided into two situations in practice: the agreement to pay the old debt with the new debt that has not been delivered in reality, or the actual delivery after the agreement to pay the original debt has been reached. The theory of repayment in kind in mainland China is mainly derived from the concept of datio in solutum in Roman law. In foreign countries, the concepts of repayment in kind mainly include "datio in solutum" and "repayment of new debts" in German civil law, and "contract theory of debt" adopted by Japan on this basis. Taiwan and Macao, which have the closest legal system with the mainland of China, have also made legal provisions on datio in solutum, while the mainland of China has also made indirect provisions on the form of repayment of debts by means of judicial interpretation, regulations and rules. Although the legal system of repayment in kind has not yet been established in China, a large number of such cases have emerged with the expansion of the transaction market, the increase of financial means and the constant innovation of the means of debt repayment. Through the analysis of the cases, it is found that the disputes of the supreme people's court and the higher people's courts of all provinces in the judicial practice on the type of debt repayment cases can be summarized into the following aspects: The dispute over whether the payment of debt with property is invalid because it violates the terms of non-flow guarantee; The new debt as the guarantee of the original debt, the change of the original debt performance mode or the old debt at the same time exists the dispute. Here, the latter two disputes should pay attention to the distinction between before and after the expiration of the debt performance period.
Based on the above cases, the third chapter classifies and sorts out the related theories of debt-for-property agreement. In many cases, the concept of datio in solutum was introduced, which made up the previous judicial gap in such cases, but there was no in-depth discussion on the practicality or consensual nature of datio in solutum. Established prior to the expiration of the time limit for the debt by a debt agreement, a lot of convection security problems in the judicial practice of controversy, in to protect the interests of the party autonomy and balance the two sides split, the author hope that through analysis of such cases, looking for this kind of situation in a debt agreement effective benign process, rather than simply give up. The theory of new debt repayment and debt renewal, and in the case of debt in kind, put forward the rational arrangement of the parties' autonomy of will. By analyzing the four most authoritative theoretical viewpoints at present, and combining with the corresponding authoritative cases, the author summarizes its internal analysis perspective, and tries to provide valuable experience for the next integration of the handling of debt repayment cases.
Chapter four sorts out the development of the agreement on the payment of debts with property in the judicial precedents of the supreme people's court in a chronological order, and puts forward some Suggestions on the improvement of the cases of the payment of debts with property in the light of judicial precedents and academic views. From past cases, it can be seen that the early judgments of the supreme people's court mainly discussed the effectiveness of the debt-for-goods agreement, that is, whether to violate the liquidity contract and whether the debtor has the property right to the property. With the continuous improvement of judicial personnel level and trial technology, the nature of the debt-for-money agreement itself and the real meaning of the parties when concluding the contract have gradually become the focus of the trial. In order to better deal with the issue of a case, a comprehensive judgment on the effectiveness of a debt agreement, at the same time conform to the trend of the development of the judicial trial, the author thinks that in dealing with a debt cases the object when the need to uphold the typed thinking, and the way of thinking should be embodied in a debt agreement comes into effect of the object conditions were determined, and to distinguish the performance before and after the period to the nature of a debt agreement, the different treatments of old and new debt. Only in this way can we respect the true agreement of both parties and promote the conclusion of the transaction.
Key Words: Debt-for-property, Datio in Solutum, Practicalness Contract, Consensual Contract , Fluidity Contract.
一、研究背景
根据私法自治原则，只要以物抵债协议是双方真实意思表示之成果，且不与法律、法规的强制性规定相违背，则应属有效。虽然以物抵债、代物清偿等并无明确法律上的规定，且概念上也没有统一的标准，但通过对以物抵债协议的解释，探究当事人的真实意思表示，从而分别确定不同情况、不同条件下的以物抵债协议的性质和效力。纵观此类型案例的审判观点和理论研究，笔者认为可以将抵债协议的生效条件、协议签订时债务是否已届履行期、原债务是否因以物抵债协议的签订而消灭等作为核心要素，将相关案例分类整理，达到对该问题进行类型化分析的目的，避免概而论之、混为一谈。对于以上问题，各级各地法院的审判观点不一，未形成统一的裁判标准，但可以从中找到法院对于这些问题的思考路径、裁判逻辑，这也给笔者带来了启发，并总结出倾向性的观点。
二、研究的意义
面对已产生的大量以物抵债相关案例，解构问题、探析法理、统一尺度，是当前司法界对以物抵债问题的根本解决方法，部分法院已通过典型案例及会议纪要、解答为此提供参考，试图对以物抵债案件审判工作进行引导。本文通过对以物抵债各类案型统计分类,并对不同类型的以物抵债现象的效力问题进行探讨，并试图从问题成因、学理观点、立法设计及司法实践等方面,尝试提出有关以物抵债性质和效力方面的合理建议。
三、研究的方法
笔者主要运用了比较的研究方法，对司法实践中不同重大案例在对不同争点的处理分歧、学界及实务界各种学说进行比较等，以及结合以物抵债相关立法观点，理论和实践相结合的研究方法。笔者主要围绕着以下问题，展开研究方法：
第一，以物抵债的实践样态与案型梳理。
在此列举一些案例，梳理有何不同，法院又是如何做出不同判决的。做一个案型的整理，以便让读者能够清晰了解目前以物抵债在实践中都有哪些表现形式，法院又是如何解决的。
第二，以物抵债协议效力的诺成性考量。
以物抵债协议原则上为诺成性合同。首先，我国法律并未对以物抵债、代物清偿进行规定，故该类合同应归为无名合同，根据合同法第一百二十四条之规定，无名合同适用合同法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定，而合同法第二十五条规定了“承诺生效时合同成立”，故应以诺成性为原则，实践性为例外。也就是说，如果当事人没有约定以物抵债协议以交付为合同的成立要件，那么可以认定该合同自承诺时生效。其次，若规定以物抵债为实践性合同，即生效的条件是受领给付，这对于以物抵债协议双方当事人意思自治的效力造成削弱，有悖于民法的诚实信用原则。
第三，原债务是否已届履行期对以物抵债合同效力的意义。
为发挥以物抵债定分止争、化解纠纷的积极作用，又避免恶意逃避债务、损害第三人合法权益，同时避免出现变相“流担保契约”的现象，对以物抵债协议签订时原债务是否已届履行期进行考量。第一，在原协议债务到期之前签订的以物抵债协议，因其标的物的价值与最终交易价值可能存在较大落差，导致当事人双方预期收益严重不均，可能存在被禁止的流担保问题，故在该情形下应以以物抵债合同无效为原则，具体考量协议生效时抵押物是否交付。第二，在履行期届满后签订的以物抵债协议 ，鉴于此时债权和抵债物的价值已经确定，一般不存在显示公平的情况，在不违反法律法规的情况下，可以认定为合法有效，而物权的转移是以交付为前提，未交付的虽不需履行清算程序（不存在不公问题），但也只是产生继续履行原债或新债的债权。
第四，以物抵债协议对新旧债务的影响。
以物抵债协议成立后，协议性质界定和旧债与新债的关系也应区分不同情形：第一，在债务届履行期满之前约定的，考虑到流担保条款中抵债物价值波动巨大可能导致的当事人双方利益失衡，而以物抵债协议的属性与效用相类似于买卖合同，原债务在性质上又相近似于民间借贷合同，可以参照民间借贷司法解释第二十四条，将以物抵债协议作为原债务的担保，这样债权人既得到了以物抵债协议的担保效果，但其仅可要求变价且没有优先受偿权，对债务双方都形成了较好的约束和保障。第二，在债务届履行期满之后约定的，尚未交付的情况下，可参照我国台湾地区“民法”第三百二十条之规定，若当事人未达成确切的债务更新意思表示，应认定属于新债清偿，即原债与新债存在同一性，不存在新债抵消原债的效力，这对于债权人的利益是有所保护的。若已交付的债务，新旧两债都因此而灭失，债权人即取得抵债物的财产权利。
以物抵债，作为一种特殊的债务偿付手段，可简略概述如下：当事人双方达成以他种给付替代原定给付的合同。[1]以物抵债的概念，我国立法和学术界目前并未有一个统一的规定。就在我国民法典分则即将出台的立法背景下，以物抵债的概念也并未见诸民法典分则草案，故在讨论以物抵债的概念及性质界定问题时，至今还缺乏法律上的明确定义。虽然已经有一些部门规章、法院会议纪要、银行行业规定等对此作出了规定，但毕竟在效力、范围上有所掣肘，因而以物抵债的概念仍处于学理讨论之阶段。为了对以下章节探讨提供理论前提和基础，故在本文开篇有必要对以物抵债的概念进行论述。
以物抵债合同并未被我国《合同法》界定为有名合同，也并未在实体法中对此进行过解释，这就导致了一种局面：虽然以物抵债的称谓已被广泛运用，但各种理论研究和司法解释、部门规章等司法实践都在基于各自的理解在进行解释，使以物抵债的探讨呈现出更多的差异性。
司法实践中，在财政部在2005年出台的《银行抵债资产管理办法》第3条[2]对以物抵债作了简要规定，但却没有在成立要件、性质等方面明确说明，《中国银行以物抵债管理办法》虽初步使用了“以物抵债”的名称，但却并未对其内涵外延有一个明确的界定。江苏省高级人民法院在2014年的《江苏省高级人民法院关于债权债务案件审理中以物抵债问题的纪要》中将以物抵债界定为“以债务人或第三人的财产折价对债权人进行履行”。随后，最高人民法院2015年《关于当前商事审判工作中的若干具体问题》解读为“以特定物替代原金钱债务的清偿”。在审判实践中，法官对概念的界定已不尽相同，这种司法实践上的差异表现在对相关法规的解读和理解上。
理论研究中，学者一般将以物抵债界定为以其它给付方式清偿原给付的协议[3][4]。虽然这种界定方式混淆了以物抵债和以物抵债合同的区别，但可以看出理论界在研究以物抵债问题时对其概念的认定与“代物清偿”比较类似。
综合司法实践与理论研究可以看出，实务界与理论界对以物抵债的定义基本达成一致，即承认了当事人双方的意思表示与清偿原债务的目的。然而这其中不免也存在一些分歧，主要表现在对以物抵债的界定范围不同。综其原因，还是在于以物抵债本就为了对司法实践中的一类现象作出统一称谓，而并没有法律或学理上的通说对其明确界定，这当然就会使不同领域、不同研究背景的主体对其概念产生差异性的理解。
在以物抵债的争议中，协议的成立条件是首先应提及的，就是以物抵债属于“诺成性合同”还是“实践性合同”，也就是以物抵债成立的条件是仅需当事人意思表示一致，还是需要新债务完成受领给付才能宣告成立。
持“诺成性”观点的学者认为抵债协议双方达成意思合意即告以物抵债成立，在不损害第三人利益、公序良俗并不违反法律强制规定的情况下即生效。因为以物抵债在我国并无明确法律定义，故以物抵债应区别于代物清偿，在未交付前作以物抵债处理，在交付标的物后作代物清偿处理[5]。
持“实践性”观点的学者则认为，代物清偿在我国还未出现明文统一规定，在合同类型上属于一种无名合同性质，故，对于代物清偿，多数情况被为以物抵债、以物抵债合同等，鲜少称之为代物清偿[6]。这种观点其实是秉承了传统德国、日本、我国台湾地区的“代物清偿”概念，也方便了法官沿用“代物清偿”的学理性观点。“实践性”观点的另一个理由认为，坚持以物抵债的要务性能防止虚假诉讼的产生[7]，如果在抵债物未进行给付前，不认可抵债协议的成立，那么会给虚假诉讼带来障碍，有利于保护弱势一方权利。
原债务期限届满前的以物抵债，在区别抵债物所有权是否转移至债权人的情况下，可分为“让与担保”和“后让与担保”类型的以物抵债。在债务履行期届满前达成以物抵债协议并将抵债物所有权转移，并约定债务到期后不能偿还旧债务则以此偿还，这种情况类似于学理上的让与担保，此种情形下的以物抵债是以所有权变更的形式担保债务，因而符合让予担保之特征[8]。债务双方订立买卖合同以担保原债务的履行，若原债务未得清偿之下债权人得以买卖合同的形式实现债权的偿付，可以称之为“买卖型担保”[9]，也有观点将此种通过物权转让协议设立的担保物权称之为“后让与担保”[10]。在此二种情形下，以物抵债是否构成流担保合同而无效，往往是裁判中的争议焦点。实践中，有些判决认为此二种均满足流担保的构成要件从而无效；有些认为“买卖型担保”仅以交易权而非物权作为担保，理应尊重当事人的意思变化；有些则认为此种“让与担保”的债务承担设计属于附解除条件的以物抵债，不应简单认定无效。
之所以很多法官学者倾向于将以物抵债归类于流担保合同，而非在显失公平时赋予债权人撤销权以保护弱者利益，其主要观点是认为流担保合同无效说较之于撤销权更易于保护债务人权利，因为撤销合同的证据较难取得，且受到除斥期间约束，而认定合同无效更加“简洁明快”[11]。有学者进一步指出，相对于可撤销合同，以房抵债协议更应用流担保条款无效来进行合理规制，因为该类协议不仅会产生对部分债务人和债权人价值失衡的不公平问题，更会破坏市场秩序和公平交易的市场环境[12]。这种观点在坚持以物抵债涉嫌流担保条款的专家学者中很受欢迎，并由此淡化了通过显失公平调整以物抵债协议的功能性。但考虑到市场交易基本价值的天平另一端，以上观点却违背了合同无效的立法初衷，且极不利于鼓励市场交易的私法原则。王利明教授认为，“合同法的目标是鼓励交易，也是合同法应该具备的功能和指向，如果宽泛地、广义地适用合同无效条款，造成大量的合同归于无效，会严重背离鼓励交易的立法原则”[13] 。
按抵债之债对原债是否能够存续的影响，可将以物抵债协议分为债务变更、新债清偿以及债的担保。其中，原债继续存在，新债之成立的意义在于作为原债的清偿手段，称作新债清偿；原债因新债而消灭，新债成为原债的替代履行方式，称作债务变更；原债不消灭，负担新债务作为原定给付的担保手段，可称为债之担保，以是否受领给付新债标的为标准，又分为让与担保与新债担保。
持债务变更说的学者认为，合同的履行标的属于合同中最重要的内容，其代表着债务双方对权利义务的实质安排，这种履行标的的转化实质使合同的基本内容产生了变化，故而这种变化意味着原债权债务关系已发生了根本改变。王利明教授进一步指出，若债务人未履行抵债协议的内容，应当依照新的抵债协议承担违约责任[14]。
持新债清偿说的学者认为，以物抵债的成立初衷是为了消灭旧的债务府关系，新债务可导致旧债务的暂时性中止，但一旦债务人不能依抵债协议及时偿还，则债权人可选择其履行旧债务或新债务[15]。这种观点认为，新债的成立并非旧债消灭的事由，新旧债务同时存在，但新债的履行顺序应先于旧债。
然而，最高人民法院在2019年11月8日刚刚实施的《全国法院民商事审判工作会议纪要》中的观点是，对于履行期届满前的以物抵债协议，在未交付的情况下，债权人只能依据原协议进行请求。结合2015年12月24日实施的《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》的观点，这种司法实践的考虑，主要还是从上述以物抵债与流担保的界限出发，考虑到现实中在原债履行期届满前约定的以物抵债，在债务未到期之前，债务的最终数额与抵债物的价值可能差距较大，直接认定抵债协议的效力不利于债务双方的利益平衡。 但纪要对以物抵债协议是否有效、是否在诉讼时可以作为对原债务的担保的问题，会议纪要未作进一步释明，从而预留了立法空间。
2012年第6期《最高人民法院公报》公布了“成都市国土资源局武侯分局与招商（蛇口）成都房地产开发有限责任公司、成都港招有限责任公司、海南民丰科技实业开发总公司债权人代位权纠纷案”[16]（以下简称成都武侯分局代位权纠纷案）一案，简要案情是：2002年，武侯国土局起诉四川港招公司偿还土地征地费，后胜诉。成都港招公司原享有对招商局公司的债务，并签有清债合同，清债合同约定招商局公司欠成都港招公司的债务由招商局公司的一处土地使用权抵顶，但协议一直未履行。武侯国土局以成都港招公司未及时主张债务导致其债权受到影响，故要求行使代位权，要求成都港招公司对武侯国土局承担的债务应由招商局公司履行。招商局公司抗辩称，成都港招公司和招商局公司没有合法、确定的债权债务关系，清债合同中成都港招公司享有的权利是获得土地使用权，武侯国土局只能主张金钱债务，而不能对以实物给付的债务主张代偿权利。
最高人民法院的审判观点是：代物清偿协议的属性是实践性，若代物清偿协议未履行，原债务合同并不会消灭。由于《债权债务清算协议书》未实际履行，成都港招公司对招商局公司原债权并未灭失，武侯国土局所享有的代位权是基于港招公司怠于行使债权而产生的。《最高人民法院公报》的论点有着重要的指导意义。《最高人民法院公报》在“裁判摘要”中特别说明以物抵债采用代物清偿协议的裁判逻辑，而代物清偿协议的实践性观点，试图通过该公报案例对以物抵债类型案件规范裁判思路。
肯定以物抵债为实践性合同的相关案例中，法院经常将以物抵债直接理解为代物清偿，并指出在未办理物权转移前抵债协议并不生效，债权人只能以原债务关系主张权利，比较典型的案例包括：山东新邦房地产开发有限责任公司、王敏等民间借贷纠纷、案外人执行异议之诉案[17]；2016年1月广东省高级人民法院宣判的黄志远与张少伟借款合同纠纷再审案[18]；2015年8月重庆市高级人民法院审理的倪正平与王在平,苏良容合同纠纷再审案[19]；黄振华、北京威德生物科技有限公司与黄振华、北京威德生物科技有限公司股权转让纠纷再审案[20]；中国光大银行黑龙江分行与国泰君安证券股份有限公司合同纠纷案[21]；辽宁容川房地产发展有限公司与沈阳万宝物资有限公司买卖合同纠纷案[22]；四川成都天一集团公司诉中国华融资产管理公司成都办事处债务纠纷案[23]；浙江首科科技有限公司与海南州恒基伟业光伏电力有限公司债权转让合同纠纷二审案[24]；戴宏都、解军执行异议之诉再审案[25]；黄振华、北京威德生物科技有限公司与黄振华、北京威德生物科技有限公司股权转让纠纷申请再审案[26]等。
而最高人民法院在后来的公报案例中却改变了这种观点，而更加注重当事人的意思自治。例如2017年第9期《最高法院公报》公布的通州建总集团与内蒙古兴华公司建设工程施工合同一案[27]，该案案情大致为：2005年6月，兴华公司与通州建总签订《建设工程施工合同》，兴华公司将呼和浩特市供水大厦工程的施工任务发包给通州建总。2010年工程施工完毕并投入使用。2012年，双方签订以房屋抵偿工程款协议一份，约定兴华公司以其房屋产权顶抵所欠建总集团工程款1095万元。但由于事后兴华公司未对所有权进行任何转移登记，建总集团诉至法院要求工程款。兴华公司答辩称抵顶工程款协议书合法有效，应从工程款中扣除其抵顶工程款部分。
最高法院的审判观点是：当事人的意思自治应当予以尊重，如果没有提前约定，债务履行期届满后的以物抵债协议，属于诺诚性合同，不需要交付或登记就能生效。法院将以房抵债协议定性为新债清偿，认为原债和新债并存，新债的成立并不当然消除原债务。当债务人到期不履行新债务时，债权人有权要求其清偿原债务。因此，本案中法院支持了债权人的主张，指出兴华公司在合同期满后未依约承担以物抵债协议的义务，通州建总可以依法就其原债权进行追索。
对于以物抵债协议为诺成性合同性质持肯定态度的权威性案例还包括：孙冠玉与周口精细建材有限公司土地使用权转让及欠款纠纷案[28]；上诉人翟某某与被上诉人安某某股权转让合同纠纷案[29]；万州公司、宫本杰房屋买卖合同纠纷一案[30]（本案属于“以买卖合同形式确立的以物抵债”，法官倾向促成以物抵债合同的实现）等。
对于履行期届满前约定的以物抵债协议，在实践中经常由于其与流质契约的相似而引起争议。2014年第12期《最高人民法院公报》公布的朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案[31]，案情简要如下：原被告双方签有《借款协议》一份，同时签订了多份房屋买卖合同，约定若嘉和泰地逾期不能还款，则朱俊芳有权要求履行房屋买卖合同。二审法院认定，本案中双方订立房屋买卖协议实为对借款协议的清偿手段。《借款协议》中将买卖合同标的物用于抵顶到期未偿还债务的条款因违反流担保禁止性条款而无效。
最高人民法院在判决中提出，《借款协议》与房屋买卖合同的履行标的金额具有同一性，且房买卖合同均进行了销售备案登记手续，双方实际上对同一履行款项先后设计成买卖与借款的合同性质，同时后一借款合同对在先的买卖合同设置了解除条款，属相互独立但又相互关联的两个协议。本案《借款协议》未违反流质契约的规定，原因有二：第一，若嘉和泰公司到期不还款，朱俊芳并无法直接获得房屋所有权，而只能同过履行买卖合同来达到；第二，借款合同和房屋买卖合同均合法有效，双方可依约定条件成就时选择履行其中一个合同，且嘉和泰公司对合同选择履行更具主动性，若认为房屋买卖合同损害其利益，完全可以在除斥期间内撤销。故，法院认为本案不符合流担保条款的禁止性规定。
对于履行期届满前约定的以物抵债效力和性质，浙江省高级人民法院在黄允秋、刘斌民间借贷纠纷再审案[32]、浙江首科科技有限公司与海南州恒基伟业光伏电力有限公司债权转让合同纠纷二审案[33]中观点是以物抵债协议有效，但新债务应视为对旧债务的的担保。
黄允秋、刘斌民间借贷纠纷再审案[34]中，浙江省高级人民法院的裁判观点类似于上述朱俊芳案的观点，认为“以房抵债”是一种债务加入的方式，可以与原债务并行不悖；
重庆市高级人民法院在2015年8月审理的倪正平与王在平、苏良容合同纠纷再审案[35]中认为，履行期届满前订立的以物抵债协议无效，因为其违背了物权法和担保法中关于禁止流担保的强制性规定。
最高人民法院在2009年宣判的山西羽硕房地产公司与山西智海房地产公司买卖合同纠纷再审案[36]中认为，抵债协议有效，但以物抵债协议替换了旧债务而单独存在并被履行。
最高人民法院2015年在昆明市市政基础设施综合开发建设（集团）股份有限公司、云南东方柏丰投资有限责任公司与昆明市市政基础设施综合开发建设（集团）股份有限公司金融借款合同纠纷、申请承认与执行法院判决、仲裁裁决案件执行裁定书[37]中观点是：以物抵债协议成立且生效，其本质是新债清偿合同，即当事人之间协商达成一致，成立一个新债以代替旧债，如新债得不到清偿，则旧债继续有效，如新债得以清偿，则旧债因此而消灭。
当原债务已届履行期满之后，双方就原债的价值等要素已有了相对稳定的判断，故此时已现实交付的以物抵债协议与流担保条款相似度不高，较多的争议点反映在未现实交付时新债和旧债之间的关系上。最高法指导案例第72号汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案[38]，案情简要说明如下：2013年，汤龙等四人与彦海公司通过先签后转的方式，取得对彦海公司的数亿元债权。后四人又和彦海公司签了多份商品房预售合同作为上述债权的担保，并进行了登记备案。后债务到期，彦海公司始终未能够清偿，四位债权人又与彦海公司签署了房屋买卖合同，约定已付房款由之前的借款债权抵免，后续房款应于不动产权利转移登记后一并付清。
最高人民法院在该指导案例中阐释了以下观点：本案中，当事人双方同意将原借款折抵为购房款，并协商一致将借贷法律关系转化为房屋买卖法律关系，这是双方一致的意思表示。民事活动中，民事主体的前后意思发生变化是很常见的，也是应当得到法律认可的。房屋买卖合同并非为在先发生的借款合同提供担保，而是在债务已届履行期后尚不能得到偿付，由双方当事人协商一致为达到双方利益平衡的新的手段。因为该行为并不违反法律法规规定，亦不构成流担保条款的禁止性规定，故应本着民事法律关系中私法自治原则，尊重当事人双方的意思变更权利。
对于此类争议，最高法（2016）最高法民终484号、广东省高级人民法院在（2014）粤高法审监民提字第98号、黑龙江省高级人民法院在（2017）黑民终271号中观点是：原债务与因以物抵债协议产生的新债务并存，及以物抵债协议的性质为债务更新，不消除原债务的成立；
而最高人民法院（2011）民提字第210号、最高人民法院（2014）民申字第00895号、浙江省高级人民法院（2017）浙民申84号、黑龙江省高级人民法院 （2012）黑商终字第61号认为：债务履行期届满后约定的以物抵债协议，消灭了原债务而独立存在，即其性质是债务的变更。
因此，以物抵债在我国理论界目前处于初见雏形阶段，而司法实践中也存在诸多争议。
通过以上对以物抵债的案例研究，此类案件在实践中的争议成因主要有以下几点：第一，关于以物抵债协议的性质尚无明确法律规制或学说统一观点，一般对其理解认知是基于司法审判的经验逐步成形，而该类实践并无详细公允的法律和理论所规范。以物抵债存在多样化样态，根据案情的不同存在不同的类型。对于以物抵债协议的性质定性受限于司法人员的理论储备和实践经验，因此不同的法院、不同的审判人员，会根据不同的分析思路得出不同的判决。第二，目前学术界对以物抵债的研究也存在很多角度，如按以物抵债成立条件区分、协议成立于债务履行期届满前后划分等，主要可以分为：代物清偿、债务变更、新债清偿、流担保条款。这些类型的划分基于不同的区分维度，如前述学术界对以物抵债的分类依据，如何从理论类型中找到其本质区别，从而归纳出核心考察要素，进而全面指导实践中纷繁复杂的案例类型，需要较高深的学理储备、大量的工作和对于争议的共识。第三，目前理论界对以物抵债协议性质的研究呈现多维度发散性研究的特点，没有综合、权威、并受学者们普遍认同的统合观念。第四，立法层面尚未出台适用于多维度以物抵债类型案例的指导意见，使得司法审判人员无据可循。经过大量研究和司法实践后，有学者指出，以物抵债协议系混合型合同，性质和效力不能一概而论，需要区别不同形态。[39]虽然以物抵债类案件至今未有统一的认定标准，但司法实践中却将大量类案归纳为以物抵债。笔者通过以上的分析思路，整合大量典型案例，认为可以根据以物抵债协议订立的时间、是否实际履行等为依据，将以物抵债类案件分为四种情形，希望能为司法上的学理探讨带来帮助。
以物抵债并非含义明确的法律术语，实践中通常有两种情况：一种是仅有以新债抵偿原债的协议，但债务人并未交付债权人新债标的；一种是双方达成抵偿原债的协议，且已按协议完成现实的交付。后者是学术领域传统所定义的代物清偿。代物清偿制度起源于罗马法典，在罗马法中，“代物清偿”一词并未正式出现，与之表示相同含义的是“经债权人同意他种给付所为之清偿”、“他物偿付代替原债”等等[40]。有学者对代物清偿界定为：债务人以他种给付替代原给付为要约，债权人现实受领为承诺，债之标的随之变更，并同时因清偿而得以消灭[41]。在传统民法理论界，代物清偿一般需具有几个特征：1.存在一个债权；2.债务人以他种给付替代原定给付，即以非原定给付之他种给付代为清偿即可，而不必考虑他种给付是何种类；3.当事人达成了以他种给付代替原定给付的合意；4.该他种给付已现实完成。[42]
在成都武侯分局代位权纠纷案中，债务人成都港招公司对次债务人招商局公司存在一个债权，双方在清算协议中表示用“以地抵债”的方式清偿双方债务，但次债务人招商局公司并未履行协议，将土地使用权转让给成都武侯分局，故其继续对债务人承担债务。最高人民法院将其中的清算协议理解为代物清偿。两审法院的观点相似，都将代物清偿理解为以新旧债务并立为前提的清偿手段，如果新拟定的债务未得到清偿，旧债务也就不会消灭。这也是最高人民法院首次权威性地在以物抵债案件中尝试应用代物清偿的概念予以分析。此次的公报案例，创设性地在以物抵债案件中引入代物清偿概念，弥补了之前对于此类案件的司法空白，也对代物清偿的概念予以肯定。然而，立法上对该问题的完善也亟待解决。我国民事法律制度从未出现过对实践性合同代物清偿协议的界定，最高人民法院此次的引入工作，并非为了给代物清偿在我国确立地位，而仅是为了在裁判需要和立法空白的矛盾中，借助学术界的一种理论解决现实的司法问题。但这也正体现了司法实践对立法层面的一种呼吁，因此笔者认为有必要梳理一下代物清偿的学说观点。
一般意义上的代物清偿是指“以其他履行方式替代原履行方式，从而使旧债得到清偿的合同”[43]。不仅要当事人达成合意，还需要完成代物清偿的给付内容。[44]人们经常混淆了代物清偿与以物抵债的概念，更有甚者将这二者归为一个概念。[45]由于我国法律制度中并未将代物清偿和以物抵债这类概念明确规范，这给审判机关带来很大的不确定性，当然也让案件当事人产生很大困扰。由于经济环境和金融市场的繁荣发展，这类案件自然也多了起来，而代物清偿仅作为其中的一种样态，并不足以解决各类问题。虽然我国立法尚未触及代物清偿，但国外和我国台湾地区已经对此有了比较系统的说明。《德国民法典》第 364 条、《日本民法典》第 482条均规定了代物清偿的概念。我国台湾因深受大陆法系影响，也对此有所规定。在传统民法理论界，代物清偿一般需具有几个特征：1.债权有效成立；2.债务双方约定以新的履行标的替代原债务，即以非原定给付之他种给付代为清偿即可，而不必考虑他种给付是何种类；3.新债标的已现实履行完毕。[46]学术界主流观点认为，代物清偿具有实践性的属性，故其成立之初即消灭了原债权债务，并实现了交付。此时由于原债已经灭失，若债权人认为新债履行存在瑕疵，就无法追究原债当事人的责任，而只有请求代物清偿的义务承担者履行责任。故代物清偿协议本质是取消了原债之法律关系，通过现实受领给付形成一个新的债务关系，而原债务人退出、新债务人加入该新的法律关系，债权人仅能向新债务人追究瑕疵履行责任。
尽管存在立法层面的空缺，但我国审判实践中也倾向于肯定代物清偿协议的实践性。仅有当事人合意，未实现受领给付的，不能成立代物清偿。在“陈孟清与宁夏北方明珠房地产开发有限公司、宁夏北方明珠建筑工程有限公司民间借贷纠纷案”[47]中，债务人在借款期限届满后无力清偿，又签署了房屋买卖合同抵偿部分借款，同时完成了登记交付。依据当事人双方约定情况、前后合同的关联性、前后债务的履行情况可判断，该笔房屋转让交易属于代物清偿的法律范畴，依法应得到确认。
前文所述的朱俊芳案中，最高法认为，当事人双方为了担保借款而订立房屋买卖合同，而对房屋买卖合同的解除条件又约定在了在先的借款合同内，即认同了买卖合同的担保效力的同时排除了其因流担保无效的嫌疑。然而，最高人民法院在广西嘉美房地产开发有限责任公司与杨伟鹏商品房销售合同纠纷[49]的判决认为：双方之间的法律关系实际为借贷关系。尽管当事人双方为了担保借款，采用新订立房屋买卖合同的形式为借款担保，但是却未对该担保进行登记，使得该担保并未符合我国担保登记生效的形式要件。杨伟鹏若想主张权利，应该在嘉美公司债务到期时，依法通过拍卖、变卖等方式得到赔偿（此时的担保债券是否能主张优先受偿权存在疑问）。然而杨伟鹏却要求债务人履行房屋买卖协议，而非依法通过实现担保物权来主张权利，故其主张有违反流担保条款之嫌，被认定房屋买卖合同无效。最高人民法院在本案中以当事人的真实意思为出发点，在权衡债权人如何更好的实现权利与防止民间抵押行为突破流担保条款限制之后，认可当事人的权利可通过非典型担保来实现，但否定了直接通过履行买卖合同转移物权，这为后来的司法审判以及司法解释的拟定提供了有价值的参考依据。
最高人民法院在上述两个公报案例中，基于相似情节的却作出了相反的认定。对朱俊芳案中“并立而又联系”的两份合同确认了效力，认可了房屋买卖合同的可履行性和合法性。但对于广西嘉美商品房销售合同纠纷案，却将当事人要求履行买卖合同而放弃原债权担保权的行为认定为违反流担保条款而无效。两个案例中虽存在合同约定条件的差别和当事人对债权实现方式的态度区别，但在客观上应属于同类案件。司法审判权威性刊物在以物抵债案件中观点尚且前后存在矛盾，司法实践中更难免百家争鸣、各说各理了。
物权法的有关规定禁止了流质、流押等流担保条款的效力。物权法中关于流担保禁令条款的规定，旨在保护一般债务人的权利和第三人的权利免遭损害，从而在立法层面对弱者予以保护，防止出现交易不公现象。然而在理论构造上，让与担保、代物清偿等的性质与流担保条款有显著共性，如果在否定流担保的同时肯定上述概念的应用，在泾渭不清的时候就很容易产生矛盾。审判中存在大量案例将以物抵债认定无效，如将该类合同简单定义为流担保合同；或在以买卖合同替代借贷关系的案例中否定了买卖合同的合法地位，而按真实意思将其解释为借款的担保，如上述倪正平合同纠纷案；或将其认定为让与担保等非常规性担保从而驳斥其效力，如上述广西嘉美商品房销售合同纠纷案。
物权法对流担保条款绝对禁止，但对其说明分别仅用了短短20几个字，过于宽泛，故学界对其应用条件存在很大争议。强调民事主体意思自治原则的学者指出，流担保条款应进行缩小解释，由于物权法只在担保权、质权两章中对流押、质押设置了禁止条款，但在担保物权编的一般规定和其它章节中并未规定，所以，学者认为流担保无效条款的目的仅在规制抵押、出质的法律关系中，在担保物权的其它情形并不涉及，所以，此禁令并不当然适用于于让予担保等非典型担保合同。[50]另一些更侧重于保护交易公平性的学者观点指出，以物抵债协议的目的和性质是变更了原合同的履行标的，其本身性质并非担保，故应认定以物抵债合同属于流担保合同。流担保合同中债的履行标的是抵押物和质押物，而以物抵债是履行一个新的债权。[51]然而有些学者直接指出，流担保条款并不侵犯担保人的合法权益，也不会损害第三人和国家利益，反而这种条款对于鼓励市场交易、保护私法权利、提高交易效率、降低交易成本等方面存在很大的价值。[52]笔者认为，扩大解释或缩小解释，并不是绝对的，因为以物抵债包含很多情形，应区分以物抵债的具体模式、构成要件、应用场景而分类处理。但两种不同的解释方式，为以物抵债的实践应用提供了更多的手段。
在讨论流担保契约的性质和效力时，我们应合理地运用其对交易的积极作用，但又要避免其对当事人带来的不公正结果，即充分权衡效率与公平。正如我们讨论其它学理概念时一样，对于流质契约的研究应建立在对其内涵和外延的合理解释上。笔者认为，虽然物权法对流担保条款仅规定在独立的两章内，但在实际应用上，法院对流担保条款不应机械地生搬硬套，而需适应灵活多变的合同条款，若相应的条款放在特定的合同内，确实符合流担保条款的构成和效果，可以直接认定为流担保契约从而无效。如合同双方在履行期届满前约定，若原债务到期时债务人未能清偿债务，则直接将其所有的某种财物转移给债权人所有以抵偿债务，这种条款虽不完全符合流担保，但其效果却等同于流担保条款。与此同时也要注意到将流担保规则的过于扩张会严重侵犯当事人的自治权利。
随着物权法体系的不断完善和司法实践中更加注意保护当事人的意思自治，近些年法院在审判中更加审慎地适用流担保禁止条款。因为在民事法律领域，私法权利具有高度的自治性质，除非明显违背法律法规的效力性禁止规定。在这种情况下，作为市场经济主体的当事人双方会受到各种内部外部条件的影响，处在一种动态平衡之中，而这种动态平衡就反映在意思表示常常会发生变化，随之而来的就是对权利内容安排的妥协、变化。此时，若这些变化并不违反法律法规的强制性规定，并不严重侵犯交易一方及第三人的权利，那么公法都不应轻易介入并进行干预，这样才能更好地保护市场经济的发展活力。在以物抵债的司法实践中，不轻易适用流担保无效规则的裁判观点，正是秉承了这种保护当事人主体意思自治的审判原则。
举例来说，司法实践中经常出现“先借后买”，或“名为买卖实为借贷”的交易类型。首先，我们应尊重当事人达成的合意，如果没有违反《合同法》第五十二条“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益以及以合法形式掩盖非法目的”或“违反法律、法规的强制性规定”的情形，不应该轻易否定当事人对相应权利的处置方式。其次，强行将买卖合同等价于实质上的借贷合同，有侵犯当事人私法权利之嫌，也对交易效率有所损害。这种强制推定的立法安排，会催生债务人故意否定后约定的买卖债权之效力以达到欺诈目的，使债权人通过精心安排的债权保障机制落空，不利于公平原则和市场经济秩序的稳定。[53]
在成都市国土资源局代位权纠纷案和广西嘉美公司商品房销售合同纠纷案这两个案例中，双方当事人虽然签订了以物抵债合同，但并没有明确约定要消灭原债。而本文1.2.3中所述的最高人民法院((2015)民一终字第180号汤龙商品房买卖合同纠纷案中，当事人达成了新债成立后原合同之债消灭的合意，故对于本案中该种以物抵债的约定如何定性，成为法院审判中最核心的争议焦点。虽然本案中最高人民法院并未使用债务更新的概念，但其分析思路却引用了债务更新的理论内容，是本案的最大亮点。这是债务更新概念首次在最高人民法院的权威性案例中引用，并伴着指导案例的公布产生较深远的影响。
债务更新是源于罗马法，指成立新的债务后，旧债就归于消灭，即被新债更新了，该种学说为大陆法系国家广泛接受[54]。其一般要求：旧债存在；在旧债务未履行完毕前产生一个新债务；旧债务是新债务的原因，且该更新债务的意思是当事人达成的新约定，即新旧债务的交替，而新债务的抗辩和时效等要素重新计算；新债务与旧债务相互独立、内容不同一。债务更新的处理程序较为简便，操作比较容易，但是由于其导致的变化巨大，合同履行方式前后有较大差异，故通说认为应经过明确约定。如《法国民法典》第1273条所述：“债之更新不能默示成立，其生效应采用明确表示的方式。”[55]因此，如果当事人双方约定终止旧债务，形成一个新债以替换旧债务，则可理解为形成了债务更新的新的合意。
综上，债务更新主要产生了两个重要的效果：第一，原债消失。一旦形成新的债务，原债务就没有了履行的基础，相伴的从合同中的权利义务也随之消失。第二，新债产生。新债来源于旧债，但其内容、构成、性质等均独立于原债，此后双方的一切权利义务均由新债合同来约束和规范。
在黄志远与张少伟借款合同纠纷审判监督民事判决书[56]中，广东省高级人民法院再审认为，《以物抵债协议书》是债权债务双方在原债届履行期后订立的，因双方未进行变更登记程序，故不能支持张少伟根据《以物抵债协议书》提出由于不能过户造成其预期损失4999500元的请求。该法院在释理过程中分析道，债务期限到期后定下的以物抵债其实质为实践性的代物清偿方式。代物清偿的实践性表现在其成立的前提需要现实交付或转移登记。而本案当事人在未就以物抵债协议约定的内容履行登记程序前，要求法院判决对方履行该协议，是不能得到支持的。因此，在以物抵债协议未取得实践兑现时，新债形成并不能使旧债消灭，即在原债到期后双方另行约定以新债偿还原债务，在新债未实践完成或一方不及时兑现时，债权人可请求债务人重新负担原债务，而不能请求对新债继续履行。
在我国大陆的合同法框架内，新债清偿并无明确规定，即属于无名合同，系指为了清偿原债务而负担新的债务，并且履行新债务可以使旧债务消灭的契约。我国台湾地区的“民法”第三百二十条对新债清偿的规定：双方设立新债以清偿旧债，若未有明确合意显示新债成立后旧债随之消除，在新债履行完毕之前，新旧债务并立且同时有效。该条规定表示，新债清偿是在旧债的清偿出现困难时，当事人通过成立新债务的手段以了结旧债务的方式，新旧债务相互独立存在，而其唯一的联系是：一旦新债务得到清偿，则旧债务归于消灭。[57]德国民法典第364条对此解释为“设立新债以偿还旧债的行为，并非负担新债务”。在以上理论中，旧债务只有在新债务获得清偿后才能消灭，而新债务的成立并非原债务消灭的条件，若原债务人履行完毕新债务，则新旧债务一并取得消灭。通过大量类型案例可以看到，以上理论的思路被我国大陆法院引用在了司法实践中。在审理中，若合同双方未采取明示的方式确认新成立的债务的设立导致原有债务的消灭，则新旧债务就是并立的，当事人一般可以选择履行新债或旧债。[58]我国学者大多的观点是，新债清偿乃是对旧债务的履行方式上增添一种新的手段，其和旧债务的清偿目的是同一的，不能认为是成立了一个新的债务。[59]可见，债权人实际上拥有两种获得偿付的可能性。虽然法律未明文规定该种偿付制度，但由于其并不违背立法的强制性要求，故可以按当事人合意作为一种无名合同适用于实践。
笔者总结新债清偿应具备的几个要件：(1)债务双方约定以新债务替代原债务，即达成新债清偿之合意。（2）原债务确实存在，且应当履行。即使原债务已届时效期，但如果存在无效或可撤销的法定条件，则新债存在的基础就自始消灭了。(3)新债务作为旧债务新的履行方式，虽独立存在，但目的是消灭原债务，新债并不作为一个新的债务负担，即新债不履行，原债务也继续存在。
可以看出，履行期届满后的债务变更和新债清偿的概念十分相似，在以物抵债司法实践中就需要找到其核心的区分点。有学者指出，债务变更的目标旨在设立新债以消灭旧债，即“完全变更了原债权的履行内容和方式”。而新债清偿系指成立一个新债与旧债务同时并存，履行新债务可以导致原债务的灭失。但是，如果新债成立时双方未明示新债之成立作为旧债之消除的理由，那么一般应认定为新旧债务并存，而不能轻易否定旧债务之存在，否则会对债权人行使债权产生阻碍。[60]
笔者经整理认为新债清偿的效力主要表现为：首先，新债务与原债务并存。原负债并不因新的债的创立而消失，而是为了新债务的偿付保障而存续，债权人仍可以请求债务人依照原协议进行债的偿付。旧债务是在债务人实际履行完毕新债给付内容之时消灭的，而不是新债清偿成立之时。其次，新债务应当优先于原债务清偿。依据上文所述，在新的合同之债得到清偿之前，旧债和新债同时成立且生效，因此有些人认为债权人可以随意要求债务人履行新债与原债中的任何一个。契约双方形成新债清偿的目的就是因为想要通过成立一个新债务来终结原债务负担。如果给予债权人随意要求债务人履行新债或原债务就会使债务人的目的落空，歪曲了债务人的意思，加重了其责任承担义务。显然赋予债权人选择权既不符合新债清偿成立的目的也不利于债务纠纷的解决。再次，旧债务因为新债履行的履行而得到清偿。债务人如果已经清偿了新债务，那么当事人之间的债权债务关系就完全消灭了，旧债务也就没有存在的必要和基础了，所以此时旧债务就当然的消灭了。如果债务人因为一些原因而最终却未能履行新的给付，那么原债权就当然的持续存在，且其时效相应的得到中断，原债权人也就当然可以请求债务人履行原债务。
在国内现有法律框架内，代物清偿、债务变更、新债清偿等均属无名合同，至今还没有相应的法律界定，所以至今均混称为以物抵债。基于以物抵债在实际应用中的广义定位，笔者相信随着审判研究的深入和法学理论的成熟，将不断丰富其内涵和外延，并更好地指导司法实践。
上述基本分析了最高人民法院对以物抵债协议性质的基本认定态度和观点，可以从类似案例中看出，最高人民法院的观点在不同判决中存在较大分歧和矛盾。即使这样，我们依然可以感受到，最高人民法院的审判开始出现了将学术观点引入司法实践的进步性尝试，而且已经将当事人的真实合意作为审理中的重点关切。故，笔者认为，考虑到以物抵债协议的变化多样，并结合最高人民法院的类型化尝试，对以物抵债的性质及效力要采用个别化考量标准。在符合法律法规的强制性规定的前提下，尽可能地符合当事人的真实意思表示，有利于保护交易稳定、有序、公平地进行，符合司法领域保护当事人合同原意的初衷。
通过以上裁判文书能够看到，尽管以物抵债类案件在司法实践中已并不算新鲜，但就算最高人民法院对于以物抵债合同性质的认定至今都还没有达成一致性观点，甚至在权威性发布的《最高人民法院公报》中也存在巨大分歧，如“朱俊芳商品房买卖合同纠纷案”与“广西嘉美商品房销售合同纠纷案”，最高人民法院在两起类似案例的审理中出现了大相径庭的观点，一个将抵债协议定义为让与担保协议，从而将前后合同的关系理解为有效存在的主从关系，另一个认为以物抵债协议是流担保条款，故属于无效合同。笔者经分析后认为，对于以物抵债系协议性质的认定，是导致对于相似案件的判断结果不同的原因所在。
最高人民法院发布的公报、指导性案例对于审判实践有着重要的指导意义，所以，笔者将以时间顺序整理最高人民法院的审判逻辑发展。
公报案例之前，法院对于以物抵债案件的裁判并未过多考虑其协议性质和当事人意思，也基本不讨论新旧债之间的关系，而将讨论的重心放在协议的实现机制上，如果不违反流担保条款等强制性规定的，就可直接按照协议判决。在“重庆中建工程公司与中国信达资产管理公司重庆办事处二审判决”[61]中，法院判决当事人因违反以物抵债协议而承担违约责任。对于判决承担违约责任的依据，法院对以物抵债协议的内容和使用条件进行释明。而“延边延吉城市信用社与交通银行延边支行上二审判决”[62]中，最高人民法院的考虑到，产权未确定的不动产以物抵债合同之标的，使债权人的债权无法实现，故应判定该协议无效，是故重新采用原协议约定作为依据继续进行审理。此案例突出的显示出，最高人民法院当时审理以物抵债协议时并不关注协议的效力和性质，以及以物抵债协议和原借债协议的前后债的关系，而只表面审查以物抵债协议的现实可操作性。
随着司法审判不断的进步，人民法院在案件的判决过程中开始渐渐把重点倾向于以物抵债协议本身的性质等问题，如在前文所述的“成都市国土资源局武侯分局代位权纠纷案”中，法院对该案中的以物抵债问题定性为学界中的“代物清偿”问题，并解构了代物清偿的适用条件。由于我国现有法律体系中并未明确代物清偿的概念，其仅存在一般学理讨论中，法院在引用代物清偿概念时更多地是套用学说中的观点和构成要件。
通过以上分析我们可以发现，学术观点和审判实践并非相互独立，而是交互作用的。学术观点为审判经验的困局寻觅道路，而最高人民法院的裁判观点又指导学术观点的前进方向。以上个案中对学说的引用充分显示出，最高人民法院在根据现有制度无法顺利解释以物抵债类案件的过程中，希望通过公报案例的形式将代物清偿引入审判过程。然而在此过程中，法院并未深入研究以物抵债的类型、性质是否完全适用代物清偿等相关学说的法律构成，而更多地是套用相关的学说概念和原理。
在之后的审判实践中，如2014年公报的朱俊芳商品房买卖合同纠纷案，最高人民法院又一次在公报案例中刊载了以物抵类型案件，这次法院在判决中更进一步，提到了以物抵债协议的性质、效力及其与先合同之间的关系，在案件分析中，法院将以物抵债合同认定为主合同的从合同，认为主、从合同之间相互独立、相互联系。通过此案可以看出，最高人民法院已经从单纯模仿、套用学术理论，开始逐渐转向研究以物抵债协议的性质，进而寻找相对应的法律法规对其进行解读，这体现了审判实践的进步。
然而，在后续司法实践中，以上公报案例并未改变最高人民法院的审判观点，这一点在广西嘉美商品房销售合同纠纷案中就可以看出。此案认定双方约定的房屋买卖协议是非典型担保，因此应属于流质契约而无效。而前述朱俊芳案与本案的案情非常相似，但最高级人民法院认为买卖合同属于对借款合同的担保，且借款合同属于对买卖合同的新增解除条款，从而对两个合同的有效性给予认可。两个公报案例，相似的案情却产生截然相反的判决结果，在司法审判中带来很大矛盾，其带来的影响也是显著的：后来地方法院在对于以物抵债性质案件的审判也产生了大量同案不同判的现象，并没有一个统一章法可寻。
随后，在“华宇地产开发公司与张玉债权转让纠纷案”[63]中，最高人民法院认为，一般房屋交易的目的是使用或投资所需，而双方在合同中明确了出卖方一个月内的无条件解除权，对此，最高人民法院裁判认为买卖合同和回购协议签订的真实目的是为借贷提供担保，房屋产权并不是原被告订立买卖合同的目的。这种观点在2015年通过的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》进一步强化，该司法解释第24条规定，“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理”，此外，根据司法解释起草者的观点，“考察双方签订买卖合同的真实意思是为借贷合同设定担保，还是为了通过支付对价获得买卖合同标的物的所有权，是处理此类纠纷的基础”。[64]
从以上案例和司法解释中我们可以发现，当事人形成协议时的真实意思表示已逐渐成为了最高人民法院在审理此类案件时的考虑重点，并合同双方的在订立合同时的真实意图对以物抵债协议的性质进行判断。由于对当事人的真实意思认定往往受制于双方的举证能力以及案情的差异，故这也能间接说明，最高人民法院在以物抵债类案件的审判中尚未达成一致的观点。
2016年，最高人民法院以指导案例的形式公布了上述“汤龙商品房买卖合同纠纷案”，在该案中，最高人民法院尽管没有依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》24条之观点，确认买卖协议可以作为借贷协议的担保的理解，但却肯定了当事人在明确借贷法律关系后更改交易本意的行为，认为该行为不属于流担保条款的限制情形。该观点非常类似于学说中的债务变更。相对比来说，指导案例较上述的最高人民法院公报案例更具有普适性和公信力。
该指导性案例的发布表明，在审判以物抵债类协议纠纷过程中，协议本身的性质和当事人的真实意思表示，将慢慢成为法院审查的重点。尽管本案对协议的具体性质未明确定义，但不能否认，双方真实的意思表示对于审判思路有着重要的影响。尽管指导案例对于新旧债务关系、如何甄别流担保条款的风险等问题没有解决，但是该指导案例对于之后的司法判实践具有非常重要的指引作用。
从民法的一般原理来看，如果双方达成合意，只要不违反法律、行政法规的效力性强制性规定的，以物抵债协议均属合法有效。在我国合同法并未规定代物清偿、新债清偿以及债务变更等制度的情况下，对以物抵债的定义并不严格，只能通过揭露当事人在协议过程中的真实意思表示，来具体确定协议的性质和效力。在此过程中，协议订立时原债务期限是否已经届满、新债对旧债的效力是否会产生阻断等问题，需要在对以物抵债进行类型化整理时加以探究，以免因类型不同而产生争议。
关于以物抵债协议的成立时间，在学理上的讨论集中体现于代物清偿协议是属于诺成合同还是实践合同的问题。那么代物清偿协议的实践性或诺成性问题就需要展开论证。前文所述的代物清偿协议，通说认为其属于实践合同。从代物清偿制度的历史发展看，罗马法时期，实践合同理论就已经讨论的很充分了，但罗马法学家并没有将代物清偿作为实践合同，而是强调代物清偿是一种在双方意思表示一致前提下的偿债行为。理由如下：
第一，通常的实践合同以实际履行为成立条件，然而代物清偿属于以新履行标的替换原履行标的的方式清偿原债的偿债手段。在标的物是动产时，交付动产与受领动产具有同一性。但如果标的物是不动产，则仅交付标的物还不足以实现债权的消灭，只有在办理过户登记手续后才能实现该目的。概括来说，债权人以消灭债务为目的所为的受领，必须要有所有权的移转，而物的交付并不必然意味着所有权的转移。通说理解中对于代物清偿的实践性认定，其根源在于将交付和变更所有权发生了混同。
第二，在一般的实践合同中，交付标的物得使合同生效。合同生效后，合同双方才产生债务关系，该债务关系的消灭取决于所有权转移等条件。可见，实践合同中的交付行为与导致债务得到清偿的履行行为是两个相互独立、效力不同的行为。但是在代物清偿法律关系中，合同因受领标的物而生效，而受领标的物作为清偿手段，同时也导致了合同的消灭，并不存在债务生效后的协议履行问题。所以，代物清偿导致了债务的生效和灭失，明显区别于实践合同的仅使债务生效的法律效力。
第三，实践合同的要物性表现在合同因当事人合意而成立，因受领给付而生效。若把代物清偿看作实践合同，那么虽然双方达成合意却没有实际受领给付时，代物清偿协议就不能产生效力。此时，意思表示就不再对当事人产生约束，而这种约束仅能通过标的物的交付而产生。故而，若肯定代物清偿属于实践合同，损害了合同双方合意的价值，对当事人之间达成的协议带来不确定性，有违诚实信用的民事法律原则构建。
第四，代物清偿概念在中国大陆并无明确的法律规定，所以其应属无名合同范畴。根据合同法相关规定，无名合同在符合总则规定的前提下，参考适用合同法分则最相似的条文。根据合同法第25条有关“承诺生效时合同成立”的规定，在合同成立问题上，以诺成合同为原则，以实践合同为例外。也就是说，一般来讲合同均为诺成性的，除非在法律中有特别规定或者合同条款特别注明。由于在合同法分则中，买卖合同的构成、特征与以物抵债合同最为相似，而买卖合同是典型的诺成性合同，所以在合同双方未明确将受领给付作为以物抵债的生效条件，即应确认代物清偿在双方意思表示一致时生效。故，以此为前提，可以把诺成性的代物清偿协议分为合同和清偿两个内容。
通常债务双方当事人通过成立以物抵债协议的形式，初衷是有利于债务的偿付，但不能排除存在借此逃避债务、侵害案外人利益的情况。这就对人民法院审理以物抵债类案件时提出更高的要求：既要注重发挥以物抵债协议对节省诉讼成本、提高交易效率的优势，又要避免出现流担保的情形。故，判断对以物抵债协议订立时原债期限是否已届满十分重要，从而可以据此区分类型进行归纳整理。
如果双方当事人在原债务期限到期之前订立的以物抵债协议，抵债物的价值与债务到期后的价值相距较大，直接确认以物抵债的效力，非常容易产生债权债务双方权益的不平衡，而且存有流担保禁止性规定的可能，故不应确认此时的以物抵债有效，此时，即使抵债物已经过交付领受，也不能简单认为债务已被偿付，仅能作为对于原债务的形式上的担保。笔者认为，对此应考量抵债标的物的转移情况，并由此分别进行分析：如果对于合同标的物还未进行交付的，形成新债担保。此时，债权人要求依合同进行受领给付的，不应得到支持。因为根据前文所述，以物抵债协议具有和买卖合同相似的构成和特征，故债权人和债务人订立协议，目的相似于以买卖协议作为其它债务的担保，实际是为前债权提供了一层保障。所以在此情况下，可以比对《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的规定进行处理。如果抵债物已经完成交付的，此时类似于让予担保，可比对《中华人民共和国物权法》中实现质权的规定，即通过折价、拍卖、变卖、回购的方式履行原欠付债务。
如果以物抵债协议订立于原债到期之后，那么抵债协议成立时，抵债物和原债标的的价值就是明确的，双方在签订以物抵债协议时，抵债物的价值和债权的数额都是确定的，通常就不会导致双方权益不平衡。此时，可以参考代物清偿或折价清偿的理论，如果没有违反法律、行政法规强制性规定的情况，以物抵债协议的效力就应该得到认可，如果抵债协议实际履行，即可完成对原债务的偿付。此种情形下，还需要区分是否履行交付义务来讨论：如果未对标的物进行交付的，可参照前文所述的新债清偿或债务变更，当事人双方之间的债务属于债权性质，债权人可以要求行使债权权利，要求对方履行交付义务，而债权人此时若要求确认标的物所有权的，人民法院应予以驳回。通过前文的分析，此时契约双方在债权债务数额确定时，不存在利益失衡，故可以免去清算程序，而直接履行以物抵债协议。当然，若第三人发现该抵押权的实现损害其利益，可及时依物权法相关规定予以撤销。如果已对标的物进行交付履行的，在债权、清偿行为并无其它瑕疵的情况下，即可确定物权已经进行了转移。如果双方及第三人发现有欺诈、损害第三方利益、乘人之危、重大误解等情形的，可以依据《民法总则》、《合同法》的相关规定主张以物抵债协议无效，或撤销协议，以保护善意方的合法利益。
对于就债务的迟延履行责任，即债务人在债务期限届满后不依旧合同进行偿付义务而产生的责任承担。[65]通过本文以上讨论，对于以物抵债协议有效成立后新债是否抵顶原债，以及新旧债务如何并存等问题，司法审判在不同情形下有不同的区分，需要根据不同的情形进行具体分析。下面进行具体分析：
第一，原债偿付期到期前设立以物抵债的。
若债务人尚未交付抵债物的，学术上一般采新债清偿说，认为以物抵债是履行原债务的方法，只有在明示的情况下才适用债务变更说。但是在新债难以得到偿付时，债权人应该请求对方承担新债务的违约责任，还是要求原债务的履行，且这两种请求如何安排和转化，新债清偿学说对此并无进一步的讨论。况且，考虑到在抵债物价值前后极大变化的情况，继续履行新债务容易对一方当事人造成不公，此时不应直接套用新债清偿的原理。由于以物抵债协议在构成与特征上类似于买卖合同，笔者更加认可最高人民法院在“华宇地产开发公司与张玉债权转让纠纷案”中的观点。在此情况下，法院应参照适用民间借贷司法解释第二十四条的规定来处理，认定抵债协议是原债权的担保债权，并按照原债权债务关系来审理，而不应按照新的抵债协议审理；而新的抵债合同既然具有担保性质，则债权人不能要求直接履行该新债权，仅可要求清算或折价，这样能够更加充分的维护债权人和债务人的权益。此种解释方法更加注重寻求债务双方的真正合意，说明原债务才是以物抵债的权利来源，以物抵债的作用是保障原债务的顺利清偿，此时债权人不具有对债务的优先权，这样可以比传统的新债清偿理论更好的保障债务双方的利益均衡。
若以物抵债协议标的物已经过给付受领的，可形成让与担保，此时新债务和旧债务的关系可以参考《物权法》中质押的相关规定。
第二，原债偿付期到期后成立以物抵债的。
如果抵债标的物未进行给付受领的，债权人当然可直接要求交付标的物。然后关于新债的成立是否会导致原债务消失，司法裁判中还存在争议。结合上述对新债清偿、债务变更之间的辩证关系，由于债务变更会完全消除原债权及其从债权，对债权人不甚公平，基于平衡双方当事人权益的角度，只要协议双方未作特别的说明，一般应认定以物抵债协议为新债清偿合同。
如果抵债标的物已进行给付受领的，此时可参考代物清偿理论，双方达成了合意并进行了交付，原债和新债得到了清偿，物权也完成了转移。
在司法实践中代物清偿内涵复杂、形态多样、标准模糊，不仅在司法实践中具有巨大的争议，在法学理论界也同样如此。为了能够更好地理解以物抵债的法律效果，在司法实践的具体操作中，为我国以物抵债协议性质的认定提供一种统一且具有可操作性的指引。
本文首先对近年来司法实践中以物抵债典型案件进行了分类梳理，尝试将以物抵债协议的生效条件、原债履行期前后签订的以物抵债协议的效力和性质做为区分维度，归纳整理了以物抵债类案件的审理思路。然后从传统民法学术理论中探索这些抽象出的裁判观点的理论依据，并站在传统理论的基础上分析裁判依据的科学性、合理性、稳定性。随后笔者梳理了最高人民法院对以物抵债类案件审判思路的发展变化，并从这种发展变化中，分析出最高人民法院对学说理论的态度变化，以及学说理论在最高人民法院层面的司法实践中的实践探索。最后，笔者对以上审判中的争议分歧归为三个争点： 一是以物抵债协议生效条件，二是履行期对于以物抵债协议性质的意义，三是新旧债务的关系问题。笔者通过对案例和学术观点的整理提出，在尊重当事人真实意思，并不违反法律、法规的强制性规定的前提下，应承认以物抵债合同的诺成性，严格认定以物抵债属于流担保合同，尽量以担保、质押等形式认定以维护交易的稳定性和效率，以新债清偿为原则、债务变更为例外保障当事人的真实意思安排，同时通过合理的清算、回赎、撤销等权利保障债务人的相关权益。
由于以物抵债类在学理上具有包容性、在司法实践中存在不确定性，针对以物抵债的相关问题，应当在我国法律体系、司法实践、学术理论的基础上，完善以物抵债的法律规则，进一步规范流担保合同的范围界定，通过全国人大及常委会、最高人民法院等立法、司法机关出台针对性的法律或解释，为我国的以物抵债司法实践化解难题、定纷止争。
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