成文法固有的局限性使法律漏洞的出现无可避免。[1]有学者甚至认为，所谓的法律漏洞，在司法实践中，与其说是例外，还不如说是通例。[2]在处于转轨时期的我国，市场经济实践仍处于极为迅速的发展变动之中，商事法律关系往往错综复杂，因而商事司法实践中的法律漏洞更是普遍存在。法律漏洞的各种形式都存在于我国商法体系之中[3]，最为严重的“领域漏洞”也普遍存在，这使我国商事审判人员常常面临着“无法可用”的司法困境。
不过，在我国商法体系已较为齐备的今天，尽管存在不少“无法可用”的现象，但这种明显的法律漏洞已大为降低并逐步减少。可以说，各种经营行为及交易关系基本上都能寻找到相应的法律规范予以调整。我国司法实践中的商法适用困境主要表现为，在“民商合一”或“民商不分”的立法模式下[4]，不少民法规范都不宜直接适用于商事法律关系，从而导致“有法不宜用”的司法困境。此外，在复杂多样的商事法律关系面前，大量涉及经营关系的法律纠纷的处理，还大量存在“有法不好用”的司法困境。为有效解决这一问题，必须通过实证研究，发现我国商事司法实践中的典型法律适用困境的表现形式，分析其存在原因及现行法律体系内的解决方案，并在总结现行法律体系缺陷的基础上探索整体性的解决方案。[5]
一、“有法不宜用”的司法困境
（一）例一：经营场所承租权的法律救济难题
传统民法理论将租赁关系视为继续性契约关系。与买卖关系不同，租赁契约关系中的使用期间与对价数额，系于时间经过的长短。契约存续期间越长，由于各方状况发生变化的概率增大，契约的风险也随之增大。随着契约风险的提高，当事人互信互赖的要求也相对增加，信赖关系也愈浓厚。[6]民事租赁关系这种本质特性，要求当事人双方高度信赖，信赖关系只要遭到破坏，租赁关系即有终结的危险。不过，因传统民事不动产租赁的主要目的为居住，承租人获得房屋的目的在于满足自身的居住需要，而居住为基本人权的重要方面，为生存权所涵盖，故为保护处于弱势地位的承租人的权益，现代社会民事不动产租赁中普遍引入了公共政策介入的制度设计。[7]例如，买卖不破租赁、租金封顶、廉租房、共有产权房这类普遍带有公共政策色彩的法律制度，即为基于对居住权的特殊保护而对所有权予以限制的制度安排。
反观经营场所租赁法律关系，即所谓商事租赁，固然同样以当事人之间的信赖关系为基础，但以营利为目的的经营行为则为其本质属性。在市场经济高度发达的现代社会，为降低投资成本，经营者往往需要租赁他人的不动产开展经营活动，从而使经营场所租赁关系的发生日益普遍。[8]经营者对于经营场所的利用与民事租赁的自我居住大为不同。为招揽生意，经营者大多会进行专门装修，并投入大量成本对经营场所的装潢加以妥善维护。在经营过程中，其经营成果大多体现在其所建立的稳定的客户群上，而客户群对经营者的认知与经营场所密不可分。因此，在经营场所租赁关系中，租赁关系终止时，出租人损失的仅为租金利益，而承租人损失的则为与该经营场所密不可分的营业资产价值，且承租人的营业资产价值可能远远超过出租人的租金利益。承租人在将作为经营场所的房屋返还出租人时，其对房屋的装修翻新等行为所产生的成本，尽管可能依照传统民法中的添附、不当得利制度解决[9]，但作为经营者的承租人对于房屋的有形和无形投入，以及诸如客户群散失等经营损失却无法得到有效补偿。此外，由于商机的千变万化，经营者有可能随时依据当时的市场需要改变经营场所的用途，或者转租他人而另行投资。这在商事活动中都是非常普遍的现象，但若从民事租赁当事人双方彼此信赖的角度观察，则很难获得正当化的说明。
就我国司法实践而言，发生经营场所承租权纠纷时，固然可适用我国《合同法》、住房和城乡建设部于2010年发布的《商品房屋租赁管理办法》及不少地方立法机构制定的各种“房屋租赁条例”等相关规定，但因相关法律规范均未充分考虑到经营场所承租权所包含的营业资产价值，从而导致该类纠纷的法律适用往往呈现出符合形式正义，却有悖于实质正义的司法困境。申言之，根据《合同法》及相关地方立法的规定，经营场所承租人虽可获得同等条件下的优先购买权及优先承租权的法律保障，但在计算同等条件时根本不考虑经营场所承租权中所蕴含的特殊营业资产价值。而在英国、爱尔兰、法国、比利时、荷兰、意大利等欧洲国家，法律则赋予了商事租赁的承租人在租期届满时请求续展租约的权利。《法国商法典》还对形成商事租赁关系的租约期限、租约续展权作了强制性规定，对迁出租赁场所的承租人，出租人原则上负有赔偿由于出租人拒绝租约续展而给承租人造成的损害的义务。[10]此外，法国商法强调商人租赁权和顾客群的重要性，将其列为商事营业资产的无形构成部分。[11]
显然，我国合同法在租赁制度上的设计依据依然以对所有权人的优先保护和当事人双方的信赖关系为基础，而忽视了现实生活中大量经营场所租赁法律关系的特殊性。对于出租人法律保护上的绝对倾斜，使利用经营场所进行商事经营的经营者在租赁关系上处于明显的劣势地位。合同法在租赁制度的设计上，仅仅考虑了以民事居住为目的租赁的需要，而缺乏对商事经营活动租赁的特别安排，因而没有做到实质上的民商区分，商事经营活动的特有利益也无法通过经营场所承租权得到有效的保护。因此，我国若不设定保护经营场所承租权的商法规范，仅仅适用关于房屋租赁的相关规定，则根本无法充分保护经营场所承租人的合法权益。
（二）例二：如何认定经营关系中违约金条款的法律效力
在我国商事交易实践中，当事人为促使合同订立并获实际履行，有时会自愿设定较高的违约金。但长期以来，法院或仲裁机构往往会依一方当事人的申请，根据《合同法》第114条第2款的规定，以实际损失为基准，自由裁量违约金是否过高。实践中，尽管裁量尺度不尽相同，但大多认为，约定的违约金超过造成损失30%的，即可认定是违约金过高，从而将违约金降低到不超过造成损失的30%的范围内。尽管2009年5月13日起施行的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第29条已对此作了一定修正，但仍将造成损失的30%作为基本的判断标准。这就使当事人之间基于风险考虑而自愿设立的违约金条款往往受到不当干预。
事实上，当事人之间在合同中约定高额违约金，往往是当事人之间，在就相对方的履约能力不信任的情况下，为促使合同订立与履行所采用的一种特殊形态的担保方式。承担高额违约金的一方之所以愿意接受这一合同条款，往往都是在全面权衡了各种利害关系后所作出的经营决策。因此，若司法机关或仲裁机构动辄认定当事人之间约定的违约金过高而进行“合理”干预，这无疑是不当地介入当事人之间的经营关系之中。其替代了经营者的经营判断，而以自己的判断标准来寻求所谓实质正义。因此，在我国《合同法》及其司法解释对违约金条款有明确规定的情况下，若简单地将该规范适用于商事法律关系，很可能导致司法机关或仲裁机构作出有悖于当事人私法自治理念的非正义性裁决。在司法实践中，不少当事人以约定高额违约金的方式促使合同订立，待其违约甚至恶意违约时，则利用《合同法》违约金条款，要求将违约金降低到不超过造成损失的30%的范围内。在此情形下，若司法机关或仲裁机构简单地适用《合同法》违约金条款，根据该合同当事人的请求，将违约金降低到不超过造成损失的30%的范围内，则无疑会面临以追求实质正义为目标，却导致纵容恶意违约行为的尴尬情况。这就要求在立法与司法实践中，区分民事合同与商事合同，对违约金条款的适用作区分对待，以便根据经营行为的特殊性作出特殊规制。
（三）例三：如何认定民间借贷合同的法律效力
在相当长一段时间内，我国曾禁止非金融机构的企业之间相互借款，但保护合法的民间借贷，即自然人之间、自然人与非金融机构的法人或者其他组织之间的借贷。随着市场经济的发展，民间借贷不仅是自然人之间缓解生活或生产资金需求的重要方式，而且日益发展成为民间资本的投资方式。然而，由于我国个人信用体系还未完全建立，且民间借贷合同往往从形式到内容都存在许多容易引致纠纷的问题，因而近年来我国民间借贷纠纷案件频发。
我国《民法通则》第90条规定：合法的借贷关系受法律保护。依此，只要当事人之间的借贷关系不违法，就应依法受到保护。但由于民间借贷形式多样，既包括亲友之间的资金周转性借贷，也包括具有合理营利目的的经营性借贷，还包括不受法律保护的高利贷性质的借贷，因而法官或仲裁员在审理该类案件时，必须对合同约定利率的合法性作出判断。对此，最高人民法院曾于1991年8月颁布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（现已失效）第6条对利率效力作出规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”
应当说，以上规定基本上体现了保护民间借贷贷款人合理营利的法律理念，但因民间借贷利率被严格限定在银行同类贷款利率的4倍以内，故实践中可能会因此导致对承担了较高风险的贷款人不公平的后果。尤其是在借款人借款用途为从事高风险的投资或经营活动时，贷款人为可能获取的高收益而在客观上承担了高风险，若法院绝对化地适用《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（现已失效）第6条，将可能导致对贷款人不公平的后果。因此，2015年9月1日起施行的最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷司法解释》）对此作了修正。该《民间借贷司法解释》第26条第1款规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”同条第2款规定：“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”
2015年《民间借贷司法解释》将受法律保护的民间借贷年利率上限确定为24%，并将法律容忍的民间借贷年利率上限确定为36%，超过部分的利息约定无效。民间借贷年利率超出24%但未超36%的，虽不受法律的强制力保护，但若当事人自愿履行则同样有效，借款人无权请求出借人返还已支付的超过年利率24%但未超36%部分的利息。对此，《民间借贷司法解释》第31条规定：“没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。”此外，《民间借贷司法解释》还根据主体不同，对民间借贷利息约定不明的解释规则作了不同规定。该《民间借贷司法解释》第25条第2款规定：“自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。”该规定在一定程度上体现了商法中的保护营利理念，对自然人之间借贷与其他借贷作了区分对待，确立了不同的解释规则。
应当说，2015年《民间借贷司法解释》确实缓解了对民间借贷利率“一刀切”的不利影响，在一定程度上强化了对贷款人利益的保护，但仍存在未明确区分民事性质的民间借贷和商事性质的民间借贷的问题。
对此，笔者认为，在对民间借贷合同利率合法性进行裁判时，应根据民间借贷的民事性质和商事性质予以区分对待。在商事性质的民间借贷中，应充分尊重当事人之间基于私法自治的意思表示，尽可能确认借贷合同约定利率的法律效力。易言之，法律不必对商事性质的民间借贷利率作《民间借贷司法解释》中的严格限定，只要不违反法律、行政法规的强制性规定，均可认可其法律效力。当然，若贷款人为不具备金融营业资格，却以发放贷款营利为业的，则应因其放贷行为违法而认定借贷合同无效，从而对借贷合同约定的贷款利率不予认可。若贷款人以营利为目的发放贷款，但非以发放贷款营利为业，即使系自然人之间的借贷，亦应认定为商事性质的民间借贷，从而充分尊重当事人之间基于私法自治的意思表示，尽可能确认借贷合同约定利率的法律效力。当然，尽管法律不宜对商事性质的民间借贷利率作不当干预，但其仍应受合理控制，不应以民间借贷之名行高利贷之实，否则，将可能对金融秩序造成较大冲击并可能引发社会矛盾。
在民事性质的民间借贷中，应对民间借贷利率进行合理的司法干预，将借贷合同约定利率限定于年利率24%以内。易言之，笔者认为，《民间借贷司法解释》关于受法律保护的民间借贷年利率上限24%的规定，不应普遍适用于所有民间借贷合同，而应仅适用于民事性质的民间借贷合同。此外，尽管《民间借贷司法解释》第25条第2款的规定在一定程度上体现了民商区分的理念，但不应以是否为自然人之间的借贷为判断标准，即使双方当事人均为自然人，也完全可能属于商事性质的民间借贷，因而需要基于明确的民商区分理念作明确界定。例如，在贷款人为自然人的情形下，若其发放贷款系以营利为主要目的，即使借款人为自然人，且其借款用途为解决生活需要或小规模农业生产资金需要，也应构成单方商行为，从而使该民间借贷具备商事性质。
司法解释对民间借贷合同的利率进行限定，体现的是在保护私法自治的基础上维护金融秩序与社会秩序的法律精神。因此，在对该规定进行合理性考量时，必须判断超过年利率36%的民间借贷是否真的损害了金融秩序与社会秩序，否则将侵害当事人之间基于私法自治理念的自由权。如前所述，在借款人为企业或借款人借款用途为经营活动时，只有在民间借贷的利率大大超过年利率36%并构成高利贷的情形下，才可能损害金融秩序与社会秩序。因此，应立足于民事性质的民间借贷和商事性质的民间借贷的根本区别，对我国民间借贷制度及其适用作明确区分。对此，有学者曾提出，应以营利性为标准，将民间借贷划分为民事性民间借贷和商事性民间借贷，这是设计和检讨我国民间借贷立法科学性的重要依据。[12]尽管如何区分民事性质的民间借贷与商事性质的民间借贷还需要深入研究，但这一区分对待的立法与法律适用思路无疑是正确方向。[13]
二、“有法不好用”的司法困境
（一）例四：商事关系中表见代理的认定问题
表见代理是维护交易安全、保护信赖合理的重要制度，它充分体现了现代民法价值取向的根本变化，在现代经济社会中具有重要的制度价值。[14]如何达到维护交易安全、保护合理信赖的目的，就成为表见代理制度运作的核心问题。但由于我国《合同法》第49条关于表见代理制度的规定较为简略，相关司法解释也未对表见代理制度的判断标准作明确界定[15]，因而司法实践中往往表现出判断标准颇为混乱的局面[16]，相关判决也在一定程度上表现出不稳定性[17]，从而难以实现定分止争的应有功能。
我国民商法学界普遍对实践中存在重大认识分歧的表见代理问题缺乏足够重视，相关研究或理论深度不足，或对实践关注不足，因而表现出诸多缺憾。具体来说，我国民法学界对于表见代理的研究基本停留在构成要件与表现形式的争论上，在这种学术争鸣过程中，虽不断深化了对表见代理的认识，却未能为表见代理提供关于相对人是否存在过失及本人可归责性的具体判断标准。[18]尤其是在缺乏商法理念及商法思维的情况下，民法学界关于表见代理构成要件的研究，往往未考虑相关主体的法律性质（如是否为企业或经营者），从而使可归责性的论断在复杂的实践面前表现出明显的不合理性。商法学界则大多忽略了表见代理规范层面的系统研究，其对代理制度的关注点往往限于商事代理，因而也未能基于商法的立场对民法学界的研究作必要补充。[19]总而言之，我国民法学界与商法学界都未明确提出表见代理的可操作性判断标准，因而需要立足于商法的视角，对表见代理制度的判断标准作全方位的反思与重构。
2017年发布的《民法总则》关于表见代理的规定有较大进步，对不适用表见代理的除外情形作了明确规定。对此，该法第172条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”需要说明的是，因《民法总则》未确定民商区分的立法原则，立法未能解决区别对待“相对人有理由相信行为人有代理权”这一要件所隐含的相对人善意无过失的判断标准的问题，从而未能解决实践中不当扩大表见代理解释的问题。
在表见代理认定中，只有被代理人有外观授权行为且相对人善意无过失的，才能认定构成表见代理。为解决表见代理的适用问题，《江苏省高级人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的讨论纪要（一）》（2005年9月23日由审判委员会第42次会议讨论通过）作了详细规定。该《纪要》第14条第2款规定：“认定构成表见代理的，应当以被代理人的行为与权利外观的形成具有一定的牵连性即被代理人具有一定的过错为前提，以‘相对人有理由相信行为人有代理权’即相对人善意无过失为条件。”该规定非常好地体现了合同法关于表见代理制度的立法精神。“相对人善意无过失”的情形，需要从民商区分的角度，结合相对人的主体属性及其行为性质予以判断。
从域外法中表见代理的判断标准来看，对于表见代理中双方当事人的身份区分，似可成为一种较为便捷的模式。在德国民法中，对归责性程度的要求更高一些，在本人可归责性较低时，会倾向于仅科以赔偿信赖利益之责任。而商法中对可归责性程度的要求有所降低，以可归责于自己的方式引起的表见代理，均可产生履行请求权，无论有无过错，只要存在某种典型的可归责性，即可使责任成立。[20]这种表见代理判断标准的具体化模式可称为民商区分的模式。而在美国法中，对于表见代理的判断标准也有类似民商区分的做法，在商事领域，尤其是以公司为代表的企业组织中，表见代理的规则与民法的差别最大，在2006年美国《统一有限责任公司法》（ULLCA）修订之后，不同类型公司表见代理权确认的规则又发生了巨大改变。[21]公司组织的代理权一般产生于组织体内部，这种结构让一般人无须深究就能认定代理人的行为具有处分性，这种依据外观的判断方法显然与民法的不同。
从我国民法中多数规范对民商区分不足的现状来看，如果能够对表见代理制度进行民商区分，将表见代理的抽象判断标准作一定程度的细化，则能为表见代理判断标准的重构提供一条可选择的道路。具体来说，若将经营者身份作为民商区分的模式，则其具体应用于表见代理判断标准时，既应考察相关当事人是否为经营者，还应根据经营者是否为企业而对其主观过错或可归责性作具体判断。在第三人系经营者时，只要其违背了与其能力和要求相匹配的注意义务，即使过失较轻，也不能成立善意无过失，从而使表见代理无法成立。在此情形下，若作为第三人的经营者乃是负有最高标准注意义务的企业，则只要认定其未在交易过程中善尽注意义务，无论是否存在过失，均使善意无过失不能成立，表见代理当然无从成立。在第三人系经营者（含企业）的情况下，无论本人是否为普通人，作为经营者的第三人的主观过错判断标准均不受影响。也就是说，在第三人系经营者（含企业）时，在表见代理判断标准中，无须考虑本人的可归责性要件。在第三人系普通人时，因其不具备经营者所应有的判断能力，对其注意义务要求不应过高，故唯其存在重大过失时，才使善意无过失不成立，从而使表见代理易于成立。在此情形下，若本人系经营者，则其可归责性判断标准较为宽松，只要第三人无重大过失，即可使表见代理成立；若本人同样系一般民事主体，则其可归责性判断标准较为严格，只有第三人无任何过失，才能使表见代理成立。[22]
（二）例五：如何追究虚假广告代言人的法律责任
对于在我国存在着的明星代言虚假广告现象[23]，就因缺乏明确的法律规定而无法有效追究代言人的法律责任。对此，尽管可依民法的共同侵权规则追究代言人的侵权法律责任，但要证明代言人存在过错却殊非易事。因此，实践中，在虚假代言广告现象屡屡发生时，却无法追究这些实施了虚假代言行为的明星或专家的法律责任。为此，有人提出通过修改《广告法》，明确将虚假广告代言人纳入虚假广告责任人的范畴。[24]
《浙江省广告管理条例（草案）》还曾对此作了明确规定。该草案规定：个人或组织在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带民事责任。[25]
2009年颁布（2015年修订）的《食品安全法》第140条规定：“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告或者其他虚假宣传中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，应当与食品生产经营者承担连带责任。”但令人遗憾的是，2015年修订的《广告法》未对广告代言人的民事责任作明确规定，而仅作了具有宣示性规范性质的规定，违法后果仅明确规定了行政责任。[26]依此，虚假广告的代言行为固然可得到法律规制，但其民事损害赔偿问题却未获明确的法律规制。就理论基础而言，虚假广告代言人的民事责任固然可以从共同侵权责任或不作为侵权责任获得解释，但不能仅仅定位于此。事实上，在明星代言广告以及以专家、患者名义进行的“证言式”商业广告活动中，行为人均具有明显的获取高额收益的营利目的。若将该以营利为目的的行为界定为经营行为，并依此确认经营行为的实施者（经营者）所应承担的合理审慎的注意义务应比一般民事关系当事人的更为严格[27]，则可通过引入商法中的经营者加重责任理念，使广告代言人就其代言的商品履行审慎的审查义务，否则即可令其就该项作为义务的违反承担赔偿责任。
（三）例六：如何追究违反安全保障义务的侵权责任
在我国，因宾馆、酒店、卡拉OK厅、银行等服务经营场所不安全导致消费者人身、财产权益受侵害的案件屡屡见诸报端。为解决该类纠纷，最高人民法院以连续发布公报案例的方式，对全国法院审理该类案件提供统一的指引[28]，并于2003年公布的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条分两款对安全保障义务作了明确规定。此后，为对安全保障义务的法律适用提供统一指引，最高人民法院继续发布了多例公报案例。[29]以此为基础，我国2009年实施的《侵权责任法》第37条对安全保障义务作了明确规定，对此，该条第1款规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”同条第2款规定：“因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”
姑且不论我国《侵权责任法》第37条规定的违反安全保障义务的不作为与间接致害侵权责任是否必要或合适[30]，就其法律适用而言，至少存在未区分公共场所的管理人或者群众性活动的组织者的主体与行为性质，而对不同性质的主体及行为人适用统一的安全保障义务判断标准的问题。在此方面，发生在广西南宁市的一个遇难“驴友”家属诉“驴头”案[31]，即为该问题的典型例证。
2006年7月7日，梁某东在南宁某网站邀人“AA”制去南宁武鸣赵江峡谷游玩，12名网友响应，其中包括网名为“手手”的21岁女孩骆某。大家约定“经费AA，预收旅费，公支分摊，多还少补”。次日，包括梁某东在内的13名“驴友”，以每人预交一定费用的方式，前往武鸣县赵江河谷进行户外溯溪探险活动。由于峡谷狭窄，“驴友”众多，大家只得分作几组找地方宿营。一些人在一面悬崖下宿营，另一些人则选择了河谷作为宿营地点。由于宿营的地方处于河流上游地段，平时水很少，这几天也没下雨，河流几乎是断流状态，河谷地有一片宽敞的沙砾地，看上去是不错的扎营地。骆某所在的一组就扎营在河床上，她与好朋友小陈共用一个帐篷。7月9日凌晨4点多，天开始下雨，由小雨渐渐转成大雨，天亮后又转为小雨。有的帐篷出现漏水，将睡在里面的人淋醒了，醒来的人走出来看了看天，又望了望河上游，没见有涨水的迹象，也就没发出警示。然而，7月9日早上近7时，赵江河谷突发山洪。在河边石头上坐着的几名“驴友”突然发现河床上方一股巨大的洪流如猛虎般扑下来，有人大喊：“洪水来了！”一时场面混乱，大家慌忙收拾行李往岸上跑。此时，小陈和骆某仍在帐篷里睡觉。小陈先被巨大的水声惊醒，赶紧拍醒还在熟睡的骆某。可是还没等打开帐篷，山洪已把她们的帐篷淹没，巨大的水流将两人迅速推向下游。小陈试图拉开帐篷先将骆某推出去，自己再出来，但小陈、骆某及另外一名“驴友”仍被冲进河里。当时水势很大，3人被水冲下河流的两级落差，岸上几名“驴友”跑下来要救她们。小陈爬上岩石，想从岸边跑过去拉骆某，但当她爬上石头时，发现骆某已不见了。“驴友”们拨打110报了警，并向当地镇政府求救。不久，由武警、消防、民警、镇政府工作人员、村民组成的50多人的搜救队赶到了现场并展开搜救。但由于峡谷水势太猛，两岸地势复杂，搜救开展十分不利。当天下午约15时，搜救队在距离出事地点的下游数公里处的两块岩石中间，才找到已死亡的骆某。事后，骆某的父母将该次活动发帖人梁某东等人告上法庭，要求12名“驴友”共同承担352000余元的赔偿。2006年10月19日，南宁市青秀区法院开庭审理此案。[32]
在审判过程中，一审法院认为，中国尚无与户外探险活动相关的制度和法律规定，为保护参与人安全，应允许事后责任追究。在该案中，被告行为已侵害原告生命权，主要理由包括：第一，梁某东向每位成员收取一定费用的活动经费，虽名为AA制，但在其未能举证证明此次活动没有任何盈余又不曾退款给队员的情况下，应推定其行为具有营利性；又因其不具备进行营利活动的资质，所以其行为具有一定违法性。第二，“驴友”在暴雨季节出行，应当预见危险而没有预见，事发当晚也无人实施守夜或组织人员撤离等安全防范措施，故“驴友”对骆某死亡具有程度不同的主观过失。第三，相约进行户外探险行为使各参与人负担救助他人的义务，而各参与人不同程度地违反了该项义务。[33]2006年11月16日，南宁市青秀区人民法院作出一审判决，要求梁某东赔偿死者父母163540元，其余11名被告连带赔偿48385元。一审法院判决的重要依据为，梁某东是这次户外探险活动组织者，未尽到应有的组织义务，并且其预收的费用事后未退还，故此次活动被认为可推定为具有营利性质的违法活动。梁某东等人不服一审判决，上诉至南宁市中级人民法院。2007年3月13日下午3时，该案二审在南宁市中级人民法院开庭审理。
作为我国首例遇难“驴友”家属状告“驴友”案，该案受到了中央电视台、《北京青年报》等重要媒体的高度关注，并引起了民法学者的广泛关注。时任北京大学法学院副教授的佟强作为嘉宾，在接受中央电视台“今日说法”节目采访时表示，梁某东作为活动组织者，应承担一定的损害赔偿责任，但具体比例值得研究。[34]中国人民大学法学院杨立新教授则认为，让“驴头”承担60%的责任是没有道理的，只有在“驴头”有过错的情况下，（比如选择露营的地方明显错误）才能承担责任。而对于这种情况，只要是自冒风险的活动，则参与人均不应承担责任。[35]
据悉，南宁市中级人民法院对此案判决采取了极为审慎的态度，其不仅广泛倾听各方专家的意见，更是逐级请示上级法院。在上报自治区高级人民法院后，区高院又请示最高人民法院，并获得了最高院对此案判决的指示。最高院认为，本案的死亡损害结果与上诉人的行为之间不构成单独或共同加害关系，也不存在构成民事过错的事实证据和因果关系。因此，本案不应适用一般（过错）侵权法则处理。基于此，最高院建议适用《民法通则》第132条、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第157条规定，按无过错及公平责任原则，根据各当事人的就业及经济收入状况酌情处理、适当补偿。[36]
二审法院认为，上诉人梁某东等人及骆某进行户外集体探险，各参与人系成年人，有完全民事行为能力，对户外集体探险具有一定风险应当明知。从活动情况看，参与者没有具体的组织分工，也没有公推梁某东为组织者；活动费用计算是采用“AA”制，不存在梁某东通过此次活动营利的行为。一审判决认定梁某东为此次活动的组织者，其行为具有营利性质，缺乏事实依据。在户外集体探险活动中突遇山洪暴发导致骆某死亡，属于不可抗力造成的意外身亡，上诉人已尽必要的救助义务，主观上并无过错。一审判决认定上诉人对骆某的死亡存在过错，并据此判决上诉人承担赔偿责任是错误的，应予纠正。不过，尽管上诉人梁某东等人对骆某的死亡主观上不存在过错，但根据《中华人民共和国民法通则》第132条以及最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第157条的相关规定，上诉人梁某东等人作为参加户外集体探险的当事人，仍应分担民事责任，给予被上诉人以经济上的适当补偿。梁某东在该户外集体探险活动中作为发起人，应比其他参与者适当多地承担责任。据此，二审法院于2008年12月30日作出终审判决，对一审判决作出重大修正，判定上诉人梁某东补偿已故“驴友”骆某的父母3000元，其余11名上诉人各补偿2000元。[37]
在该案中，一审判决认为同行各“驴友”因未尽安全保障义务而侵害了遇难“驴友”的生命权。二审判决对前述观点既未明确认可，亦未明确否定。但二审判决书中关于上诉人已尽必要的救助义务，主观上并无过错等语句其实已经含蓄地、间接地表达了二审法院对于户外集体探险活动“驴友”应当互负安全保障义务的观念的赞同。有人认为，二审改判的根本原因不在于二审法院否认户外集体探险活动“驴友”间存在安全保障义务，而在于二审法院不能认同一审法院对于此项安全保障义务的过高判定标准：一审法院依据成功救助结果来判断“驴友”是否已尽安全保障义务；二审法院则主张“驴友”采取了力所能及的救助措施即可，不必考虑救助结果。[38]事实上，二审改判的根本原因，应为确认了该户外集体探险活动发起人的发起行为不具有营利性质，并基于此确认了不应对发起人赋予过高的安全保障义务，从而排除了其施救不力的过错认定。二审法院在作出其他“驴友”不存在施救不力的过错认定时，虽未立足于其行为性质而作分析，但实际上仍然是基于其行为的非营利性而采取了较低的救助措施的判断标准，从而降低了安全保障义务的判断标准。
总的来说，在上述案件的司法审判过程中，二审法院改判的主要原因在于排除了户外集体探险活动发起人及参与人行为的营利性，从而整体上降低了安全保障义务的判断标准。若该活动发起人确实是以营利为目的，则将因其行为的营利性而提高其安全保障义务，从而很难通过排除过错而免责。此外，若该活动是在某企业的组织下进行的，即使本次活动收费低廉，甚至根本就不存在营利目的，但因企业的商主体身份，该行为亦可被认定为商行为，即应依商法之加重责任理念使其承担相应损害赔偿责任。因此，若确立了对商事法律关系特别调整的总纲性商法规范及相应司法理念，即可对户外集体探险活动发起行为及类似行为的责任承担作出明确判断。
三、小结与展望：民商区分的理论价值、实践价值及研究思路
上述问题固然迫切需要寻求立法或司法应对方案，但这些问题不只是我国商事司法实践中法律适用困境的一个缩影，如何充分发挥商法规范的调整功能，也是不容忽视的重要命题。应当说，这些司法困境普遍存在于各个法律部门的法律适用之中，但在商法领域的表现尤为突出，尤其是源于我国民商不分的混合立法模式的“有法不宜用”的司法困境，更是其他法律部门所罕见的。为妥善解决这一问题，既应推动我国总纲性商法规范的制定，还应通过法律解释、漏洞填补等手段，对法律规范所固有的缺陷进行补救。[39]就总纲性商法规范的立法而言，我国商法学界倾向于制定“商法通则”或“商事通则”作为我国总纲性商法规范的法律文件，但未能进行体系化的论证，相关研究基本上停留于宏观层面与法律条文的设计，而未能针对立法必要性、现实条件、立法理念、立法体系构造、法律适用方法等深层次的基本理论问题进行深入研究。民法学界普遍否认制定“商法通则”等形式商法的必要性，但往往忽略了总纲性商法规范的存在价值，忽视对审判实践中广泛应用的商法理念与商法思维的理论研究。事实上，当务之急是对总纲性商法规范的立法进行系统研究，只要能实现立法化，其具体立法模式倒是次要问题。就商法规范体系缺陷的补救而言，尽管商法学界对此所作针对性研究尚不多见，但关于法律解释与漏洞填补的方法，已逐渐成为我国法学界共同关心的热点课题，而这些研究成果可应用于商事司法。此外，为填补法律漏洞、限制法官的自由裁量权、规范法律适用，我国理论界与法院系统还对建立案例指导制度作了积极探索。
上述针对法律规范缺陷的补救方案都涉及很多理论与技术问题，尚需深入研究。但无论采取何种方式，在针对现行法律规范缺陷设定补救方案时，无疑均应立足于商事法律关系特别规制的客观需要。也就是说，制定总纲性商法规范及推动商法思维的形成，都应立足于其客观需要，而不能陷入简单地为制定形式商法或促进商法发展“鼓与呼”的“山头主义”。这就需要我们立足于我国民商事司法实践中表现出来的法律适用困境的化解，梳理出我国商事法律关系特别规范的逻辑起点，并基于此展开总纲性商法规范的制定及商事审判理念的理论构造。这也正是本书开篇即对我国商事司法困境的典型形式加以揭示和探究的原因所在。而本书所举例证均清晰地表明，若在立法及司法实践中确立民商区分的模式，并依此确立总纲性商法规范及商事审判理念，就可以有效化解单纯适用一般民法规范所无法解决的司法困境。
当然，中国商法的理论重构与立法构想，乃是涉及问题众多的宏大命题，既要针对我国现行商法体系的缺陷及其补救方法展开系统研究，又要对商法的核心范畴展开比较研究及实证研究。以此为基础，可重构我国商法理论体系，并立足于中国市场经济实践，提出真正具有中国特色与时代精神的商法立法构想。为此，本书将集中解决以下问题并按照以下逻辑展开：
第一，全面梳理我国现行商法体系的缺陷，寻求合理的补救方案，并在综合考虑民商法立法模式及内在关系的基础上，将民商区分模式确定为解决我国民商法关系的现实方案。
第二，深入研究民商区分的具体模式，探求商事法律关系的界定方案，并以此为基础确定最现实的民商区分模式。
第三，基于民商区分模式的分析，重构商法的基本范畴，并对商法基本范畴的逻辑展开作理论构造。在此方面，需要对传统商法中的商人、商行为概念进行反思，并对我国现行法律体系中已被广泛应用的经营者、经营行为及企业、企业主概念的立法选择与立法定位展开系统研究，从而构建符合我国法律体系及司法实践的商法基本范畴。
第四，系统研究我国商法所应遵循的商法价值、理念与原则，对其内涵作明确界定，并对其实践应用作明确阐释。
第五，基于重构的商法基本范畴及其内在的逻辑关系，并立足于我国商事司法实践的需求，提出总纲性商法规范的立法构想，从而构建民商区分的具体立法方案。
注释
[1]参见［德］H.科殷：《法哲学》，林荣远译，222~223页，北京，华夏出版社，2003。
[2]参见［德］伯恩·魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，353页，北京，法律出版社，2003。
[3]理论界根据不同标准对法律漏洞有不同分类，其中比较有代表性的观点认为，可将法律中的漏洞分为以下四种类型：其一，规范漏洞，即因法律规范不完整或不清楚所表现出的漏洞；其二，法律漏洞，即从立法者的评价计划来看，在某个法律中缺少必要的规则所表现出的漏洞；其三，冲突漏洞，即某个法律的两条规则涵摄同一事实并因此导致相反的法律效果所表现出的漏洞；其四，法漏洞或领域漏洞，即在法律应予调整的社会关系领域，法律却完全未作任何规定所表现出的漏洞。参见［德］伯恩·魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，365~366页，北京，法律出版社，2003。
[4]我国采取的民商法既分立又混合的立法模式，已超越了传统民商法立法模式，可将其称为“民商不分的混合立法模式”。参见王建文：《中国现行商法体系的缺陷及其补救思路》，载《南京社会科学》，2009（3）。
[5]参见王建文：《我国司法实践中的商法适用：困境与出路》，载《现代法学》，2010（5）。
[6]参见陈自强：《民法讲义Ⅱ：契约之内容与消灭》，135页，北京，法律出版社，2004。
[7]参见李政辉：《商事租赁的制度证成与内部机理——以商铺租赁为例》，载王保树主编：《商事法论集》，第15卷，174页，北京，法律出版社，2008。
[8]参见张民安、龚赛红：《商事经营场所租赁权研究》，载《当代法学》，2006（4）。
[9]参见崔建远：《租赁房屋装饰装修物的归属及利益返还》，载《法学家》，2009（5）。从崔建远教授对于法释〔2009〕11号的分析来看，我国民法学者对于现实生活中大量涉及商事因素的民事法律关系，更加倾向于用传统民法理论进行解释。事实上，在商事租赁中，经营者对经营场所的装修成本不仅很难通过民法中的添附、不当得利制度解决，而且往往需要额外支出成本，以便将经营场所恢复原状。
[10]参见金伏海：《续租权与铺底权之比较》，载《比较法研究》，2006（4）。
[11]参见张民安：《商法总则制度研究》，326页，北京，法律出版社，2007。
[12]参见岳彩申：《民间借贷规制的重点及立法建议》，载《中国法学》，2011（5）。
[13]参见王建文、黄震：《论我国民间借贷存在的依据、问题及规制路径》，载《重庆大学学报》（社会科学版），2013（1）。
[14]参见董学立：《重新审视和设计无权代理》，载《法学》，2006（2）。
[15]最高人民法院发布的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）征求建议稿》第17条曾明确列举了5种“相对人有理由相信行为人有代理权”的情形，但该条内容在《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》中被删除了。
[16]以江苏省高级人民法院为例，其2003年发布了《江苏省高级人民法院民二庭——民商事审判中的若干问题》，2005年发布了《江苏省高级人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的讨论纪要（一）》，2009年发布了《江苏省高级人民法院民二庭关于宏观经济形势变化下的商事司法问题研究》，这三份文件都涉及表见代理的判断规则，但具体内容却存在冲突。
[17]代表性的判决包括：（2009）一中民终字第14302号北京市第一中级人民法院民事判决书，此判决中提到了“谨慎义务”；（2009）一中民终字第15757号北京市第一中级人民法院民事判决书，此判决中明确提到了“表见代理”，同时提到了“代表公司的行为”；（2009）一中民终字第16581号北京市第一中级人民法院民事判决书，此判决中没有提到任何关于表见代理的信息，但这是个典型的表见代理判决；（2009）一中民终字第17771号北京市第一中级人民法院民事判决书，此判决中提到了“职务行为”；（2009）一中民终字第18853号北京市第一中级人民法院民事判决书，此判决中判决部分没有提到任何表见代理的信息，但在上诉方意见中提到了表见代理。
[18]参见尹田：《我国新合同法中的表见代表制度评析》，载《现代法学》，2000（1）；孙鹏：《表见代理构成要件新论》，载《云南大学学报》（法学版），2004（1）；谭玲：《论表见代理的定性及表象形态》，载《当代法学》，2001（1）；石必胜：《表见代理的经济分析》，载《河北法学》，2009（5）。
[19]参见肖海军：《商事代理立法模式的比较与选择》，载《比较法研究》，2006（1）；雷裕春：《关于完善我国合同法商事代理制度的思考——以〈合同法〉第402条、第403条为视角》，载《广西政法管理干部学院学报》，2008（3）。
[20]参见叶金强：《表见代理构成中的本人归责性要件——方法论角度的再思考》，载《法律科学》，2010（5）。
[21]Thomas E.Rutledge and Steven G.Forst, "RULLCA Section 301-The Fortunate Consequences (and Continuing Questions) of Distinguishing Apparent Agency and Decisional Authority", The Business Lawyer; Vol.64, November 2008.
[22]参见王建文、李磊：《表见代理判断标准重构：民商区分模式及其制度构造》，载《法学评论》，2011（5）。
[23]例如，2009年11月1日，中国广告协会通报称，侯耀华共代言了包括保健食品、药品、医疗器械等10个虚假产品广告，具体包括天元牌亚克口服液、澳鲨宝胶囊、渭肠益生元、加拿大V6胶囊、角燕G蛋白胶囊、黄金九号、伯爵胶囊、康大夫茶愈胶囊、方舟凯达降压仪、杜仲降压片（贵阳德昌祥药业有限公司）；金巧巧、傅艺伟代言的“胡师傅”无烟锅，被证实存在虚假宣传行为，其号称用锰钛合金打造的“锅王”，只不过是用铝合金做的普通锅，但售价却比普通锅贵了十几倍；郭德纲的半身形象配以“迅速抹平大肚子”广告语的“藏秘排油茶”被中央电视台2007年“3·15”晚会揭露为虚假广告；邓婕代言的三鹿婴幼儿奶粉被检测出含有重大毒性的三聚氰胺；葛优代言的“亿霖木业”不仅广告内容严重失真，而且该项目有典型的欺瞒性、夸大性谎言；刘嘉玲代言的“SK-Ⅱ”紧肤抗皱精华乳广告中宣称“使用28天后细纹及皱纹明显减少47%”“肌肤年轻12年”，被国家质检部门查出含有铬、钕等禁用物质；林忆莲、刘嘉玲、陶红、赵薇、宋丹丹、王小丫、徐帆等明星代言的“天使丽人美容胶囊”，曾在四川成都市遭到工商管理部门的查处；唐国强、谢晓东代言的新兴医院曾因涉嫌虚假广告而被工商局立案调查；文清代言的眼保姆广告也存在夸大宣传。类似的夸大宣传还有：陈小艺代言的蓝瓶葡萄糖酸钙口服液，巩俐代言的盖中盖口服液，李丁代言的高钙片，等等。
[24]在美国、法国等国，形象代言人被视为“证言广告”和“明示担保”，要求明星们必须是其代言产品的直接受益者和使用者，否则就会被重罚。
[25]在浙江省第十届人大常委会第三十四次会议最终于2007年9月28日审议通过的《浙江省广告管理条例》中，对该规定作了温和化处理。该《条例》第21条第1款规定：“企业、品牌或者产品形象代言人应当加强自律，遵守职业道德，尊重消费者的权益，拒绝代言虚假或者可能对消费者产生误导的广告。”由此，该规定已失去了其原有价值，而仅剩下了无实际内容的宣示性意义。
[26]2015年修订的《广告法》第38条第1款规定：“广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明，应当依据事实，符合本法和有关法律、行政法规规定，并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。”第62条规定：“广告代言人有下列情形之一的，由工商行政管理部门没收违法所得，并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款：（一）违反本法第十六条第一款第四项规定，在医疗、药品、医疗器械广告中作推荐、证明的；（二）违反本法第十八条第一款第五项规定，在保健食品广告中作推荐、证明的；（三）违反本法第三十八条第一款规定，为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明的；（四）明知或者应知广告虚假仍在广告中对商品、服务作推荐、证明的。”
[27]关于经营者及经营行为的概念选择，本文将于下文中进行阐释。
[28]参见《王利毅、张丽霞诉上海银河宾馆赔偿纠纷案》，载《最高人民法院公报》，2001（2）；《李彬诉陆仙芹、陆选凤、朱海泉人身损害赔偿纠纷案》，载《最高人民法院公报》，2002（4）。
[29]参见《吴成礼等诉官渡建行、五华保安公司人身损害赔偿纠纷案》，载《最高人民法院公报》，2004（12）；《吴文景、张恺逸、吴彩娟诉厦门市康健旅行社有限公司、福建省永春牛姆林旅游发展服务有限公司人身损害赔偿纠纷案》，载《最高人民法院公报》，2006（6）。
[30]有学者对安全保障义务和不作为侵权的理论与制度作了深入研究，揭示了该项制度的理论依据与制度渊源，并分析了违反“安全保障义务”时的救济途径，最终得出了该项规定实际上不仅不必而且不宜的结论。参见冯珏：《安全保障义务与不作为侵权》，载《法学研究》，2009（4）。
[31]“驴友”是户外自助探险旅游活动爱好者之间的昵称，“驴头”则为户外自助探险旅游活动爱好者对策划者、组织者的称谓。
[32]参见莫小松：《自助游洪水夺命法院判12名“驴友”赔21万“头驴”担责六成》，载《法制日报》，2006-11-27。
[33]参见蒙晓阳、余兵：《自助游驴友应否互负安全保障义务?——以广西南宁“中国驴友第一案”两审判决为例》，载《广西政法管理干部学院学报》，2010（2）。
[34]参见《死亡“驴友”引发的官司》，见http：//law.cctv.com/20070212/103471.shtml，2007-02-12。
[35]参见杨立新：《新版〈侵权责任法建议稿〉的特色与进步》，见http：//www.civillaw.com.cn/Article/default.asp?id=33793，2007-07-08。
[36]参见《二审改判“驴头驴友”均无过错》，载《北京青年报》，2009-03-21。
[37]参见莫小松、黄星航：《广西首例自助游引发赔偿案二审宣判 驴友适当补偿“手手”父母》，载《法制日报》，2009-02-27。
[38]参见蒙晓阳、余兵：《自助游驴友应否互负安全保障义务？——以广西南宁“中国驴友第一案”两审判决为例》，载《广西政法管理干部学院学报》，2010（2）。
[39]法律解释与法律漏洞补充乃法学方法论的重要内容，国内外相关文献也颇为丰富，其中被我国法学界广泛援引的代表性著作有：［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京，商务印书馆，2003；［德］H.科殷：《法哲学》，林荣远译，北京，华夏出版社，2003；［德］伯恩·魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，北京，法律出版社，2003；黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京，中国政法大学出版社，2001。
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