经济管理出版社（探讨）

2021年修订前的《行政处罚法》第三十八条第二款规定：“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关负责人应当集体讨论决定。”修订后的第五十七条第二款仅删除“较重的”字样，其余保持不变。结合修订前后的第三十八条第一款和第五十七条第一款“调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：…”的表述以及其他相关条款规定，“行政机关负责人集体讨论”（以下称“集体讨论”）的时间节点在修订前后并无变化。

但近几年，司法判例以及法官的文章中关于行政机关负责人集体讨论的时间节点问题，引起了多位学者以及执法人员的关注。

2020年4月21日，辽宁省高级人民法院作出（2019）辽行终1320号行政判决，认为金普农业局“在告知听证权利之前的2018年3月22日即已进行案件讨论（会审），并于2018年3月26日进行处罚的审批，也就是说金普农业局在听证前即已经确定了处罚结果，其处罚决定并未考虑听证及质证的意见，金普农业局的行政行为违反了行政处罚法规定的先听证后处罚的法定程序，实际上是剥夺了当事人享有的听证权利，属于严重违反法定程序。”2020年7月16日，广西壮族自治区高级人民法院作出（2020）桂行申211号行政裁定，认为“**市环境局虽然组织了听证和进行了集体讨论，但集体讨论在前，组织听证在后，违反了上述法律规定，原审判决认定**市环境局作出12号处罚决定程序违法并无不当。”

2021年9月30日，人民法院报刊载了江苏省金湖县人民法院徐冬然、王伏刚撰写的《行政机关负责人集体讨论程序的正当时机》（以下称“徐文”） 一文。徐文认为“行政机关先行集体讨论确定处罚最终内容，即便处罚告知或听证后再次集体讨论，其行政处罚程序亦属违法。此处的违法，核心还是先前集体讨论处罚内容的程序不合法。行政机关提前开展法律规定的集体讨论程序，实质上架空了行政处罚陈述申辩程序以及听证程序的存在价值，损害了当事人程序性权益，影响到处罚程序的公正以及案件处理决定的实体公正。再次集体讨论的程序虽不违法，但行政机关不能通过处罚告知或听证后再次的集体讨论程序，‘治愈’先前已经违法的集体讨论程序行为。因为，先前严重违法的集体讨论行为，已不可以通过‘补救’措施来弥补。”

2021年11月，资深法学理论工作者、享受国务院特殊津贴的法学专家胡建淼教授在【法治咖啡屋】“法治微咨询”栏目发表了对公众来信回复的《行政机关负责人应当在何时集体讨论重大的处罚决定？》一文。胡教授在文章中提到，“我们认为，行政机关负责人的集体讨论会必须放在调查终结之后、听取当事人意见之后，作出正式决定之前。这是程序上的法律要求，违反这一点，构成违反法定程序。至于集体讨论会是否可以举行两次或多次，那是一个技术问题。我们从技术层面建议，行政机关负责人的集体讨论会一般以举行两次为宜，第一次针对‘拟处罚决定’，第二次针对‘正式处罚决定’。”

笔者想从行政机关执法实践中形成的执法理念来谈“集体讨论”时间节点问题。

一、“集体讨论”实质是要求行政机关更慎重而为

笔者认为，《行政处罚法》确立对情节复杂或者重大违法行为给予行政处罚的“集体讨论”制度，应是出于对当事人影响较大或者涉及面较广的行政处罚应更慎重而为的要求，从而尽可能避免对当事人及其相关主体权益产生较大损害。因此“慎重决定”是该项制度确立的核心。“集体讨论”并不单纯是程序问题，更重要的是实体问题，也即对情节复杂或者重大违法行为给予行政处罚，是否体现行政机关负责人集体意志才是关键。当然“集体讨论”决定应当建立在对案件调查结果、审核意见以及当事人在陈述申辩或者听证中提出的事实、理由和证据的审查基础上。

胡教授认为“行政机关负责人的集体讨论会必须放在调查终结之后、听取当事人意见之后，作出正式决定之前”是完全正确的，有《行政处罚法》的相关依据支撑，但不能据此理解为“集体讨论”必须在告知后进行方为合法。胡教授用了两个“后”，也说明调查终结与听取当事人意见是两个阶段，不能混为一谈。

行政机关在第一阶段的案件调查终结后，进行“集体讨论”并决定（批准）向当事人告知拟将作出行政处罚的事实、理由、依据和具体处罚内容，并不违反《行政处罚法（2021年）》第五十七条第二款的规定。这一点也是胡教授建议的。如果告知后当事人提出陈述、申辩意见或者根据当事人要求举行了听证，那么需要进行第二阶段的“听取当事人意见之后”的“集体讨论”。反之，如果告知后当事人未提出陈述申辩意见，也没有要求举行听证，那么根据《行政处罚法（2021年）》第四十五条和第六十五条（对应1996年版的第三十二条和第四十三条）的规定作出审查决定，就没有了事实基础。试问此时再行“集体讨论”该讨论什么？这种为程序而程序的做法是不可取的！

在告知后当事人未提出陈述申辩意见，也没有要求举行听证的前提下，行政机关负责人根据原“集体讨论”意见，作出与原告知内容一致的行政处罚决定，仍然体现集体意志，并无违反法定程序的问题，更不存在剥夺当事人陈述申辩或者要求举行听证权利的可能。市场监管总局办公厅《对行政处罚集体讨论决定程序有关问题的复函》（市监法函[2021]32号）明确“如在告知前已进行集体讨论的，在当事人未提出陈述、申辩意见亦未要求举行听证的情况下，可以不再经过集体讨论。”也进一步说明，市场监管部门在特定情形下，不进行第二次“集体讨论”或者不在告知后进行“集体讨论”，都不违反《行政处罚法》的规定，也不存在程序违法问题。

广西高院判例，行政机关“虽然组织了听证和进行了集体讨论，但集体讨论在前，组织听证在后，违反了上述法律规定”和辽宁高院判例，“在告知听证权利之前的2018年3月22日即已进行案件讨论（会审）”构成程序违法，都是以出现听证情形为前提，故不能据此理解为“集体讨论”必须在告知后进行方为合法。“集体讨论”自不可以不顾听证事实，直接以告知前的“集体讨论”意见作为行政处罚决定的依据，这明显违反《行政处罚法》（1996年）第四十三条的规定，法院当然要认定程序违法了。

二、调查终结形成的“调查结果”是特定概念

听证情况不能成为行政机关“调查结果”的组成部分。《市场监督管理行政处罚程序规定》第六十条规定“市场监督管理部门负责人经对案件调查终结报告、审核意见、当事人陈述和申辩意见或者听证报告等进行审查，根据不同情况，分别作出以下决定：…”这里将“调查终结报告”与“听证报告”并列，也说明“调查结果”与听证结果并非是包容与被包容关系。

广西高院判例认为“当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。在听证结束后，由行政机关负责人对调查结果进行审查作出决定。”可能对“调查结果”认识有误。听证结束后，进行“集体讨论”应是基于《行政处罚法（1996年）》第四十三条的指引，而非第三十八条本身的规定。听证结束后需要根据听证情况进行“集体讨论”，并不单纯是对原“调查结果”的审查，也不是将听证中当事人提出的事实、理由和证据作为行政机关自身案件调查结果的组成部分看待。行政机关根据当事人要求举行听证，听取当事人意见并接受当事人提供的证据，并非是案件调查行为，而是通过听证审查原告知的拟作出行政处罚决定是否成立的“反思”作为。故一旦当事人提出的事实、理由和证据成立，并导致原告知的拟将作出行政处罚决定不能成立的，应当作出不予行政处罚决定。

案件调查终结形成的“调查结果”是特定概念，与告知后当事人提出的事实、理由和证据是两回事。国家工商行政管理总局令第28号《工商行政管理行政处罚程序规定》第四十五条规定“案件调查终结，或者办案机构认为应当终止调查的，按照下列方式处理:…”国家质量监督检验检疫总局令第138号《质量技术监督行政处罚案件审理规定》第八条、国家食品药品监督管理总局令第 3号《食品药品行政处罚程序规定》第三十三条亦作了相同的“案件调查终结后…”的规定。2021年修订的《市场监督管理行政处罚程序规定》第四十八条也延续了这一表述“案件调查终结，办案机构应当撰写调查终结报告。”上述行政规范中的“调查终结”应是指办案机构完成案件调查工作，报请行政处罚案件审批的阶段。

当然在告知前，办案机构完成案件调查工作，并非是最终的“调查结果”。根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第五十四条第（三）项规定，审核机构“对事实不清、证据不足的案件，建议补充调查；”故在告知前，是允许办案机构进行补充调查的。办案机构接受审核机构建议或者根据办案机关负责人的指令实施补充调查，程序就“回转”到调查阶段。故补充调查完毕，办案机构仍然需要按照《市场监督管理行政处罚程序规定》第四十八条的规定，重新撰写调查终结报告或者制作调查补充报告，也即原“调查终结”程序无效，需要重新进行“调查终结”程序。审核机构也可以再次要求补充调查，法律上并无补充调查的次数限制。故“调查终结”应当是包括告知前的补充调查完成，但告知后则应不能再行补充调查了，案件调查应止于告知书送达之时。

从当事人的角度，行政机关一旦作出告知决定，将告知书送达当事人，即意味着行政机关的案件调查已经终结，行政机关不得为“查清事实”再行补充调查。如听证结束后，办案机关按照《行政处罚法（2021年）》第六十五条的规定，就无“回转”到调查阶段的可能，只能按照第五十七条的规定，决定作出行政处罚、不予行政处罚或者移送等其他处理。

三、行政处罚告知是羁束的行政行为

按照《行政处罚法（2021年）》第四十条、第五十七条以及第四十四条（对应修订前为第三十条、第三十八条以及第三十一条）等相关规定，行政机关告知的拟将作出的行政处罚决定，是一个完整的行政处罚行为，应当符合“事实清楚、证据确凿、适用依据正确、程序合法、处罚适当”的基本要求。换言之，告知后当事人未陈述申辩，也未要求举行听证，或者当事人提出的事实、理由和证据不成立的，行政机关应当按照原告知的事实、理由、依据和处罚内容作出行政处罚决定。因此，作为调查终结后实施的行政处罚告知行为，仍然是一个严格的行政行为，行政机关自身也应受其羁束。

虽然行政机关将拟作出行政处罚决定予以告知的行为，是不可诉的过程性行为，但同样是具有羁束力的行政行为。《行政处罚法》2021年修订版第四十五条规定“行政机关不得因当事人陈述、申辩而给予更重的处罚。”1996年版第三十二条同样规定“行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。”含义基本差不多。这就是说，行政机关告知后，其拟将作出行政处罚决定的内容已受羁束。无论是在陈述、申辩复核中，还是在举行听证后，都不能以发现新的违法事实为由，作出对当事人更为不利的行政处罚决定。更不允许行政机关以告知系非正式决定为由，随意改变原告知的拟将作出行政处罚决定的事实、理由、依据及处罚内容。

原国家工商行政管理总局法规司认为，听证主持人发现“拟作出的行政处罚决定事实不清、证据不足的”，不是建议办案机构补充调查，而应“建议撤销拟作出行政处罚决定；”听证主持人“不应采纳行政处罚当事人提供的对其不利的证据，以此认定事实，更不能作出比拟作出的行政处罚更重的行政处罚建议。”（工商总局法规司编著的《工商行政管理机关行政处罚程序规定解释与适用》，经济管理出版社2007年11月第一版P215），明确告知后不能再行补充调查，也不能将听证作为案件调查的补充。换言之，陈述、申辩复核或者听证程序，不能成为行政机关“治愈”告知前案件调查问题的途径。

当事人提出的事实、理由或者证据一旦成立，也就意味着原告知的拟将作出的行政处罚决定存在问题。因此，行政机关应当作出比原告知的拟将作出行政处罚决定更轻的行政处罚或者不予行政处罚或者移送等决定，而不能“补充调查”或者“修改”原告知内容，仍然作出与原告知行政处罚内容一致的行政处罚决定，哪怕履行再次告知义务，也构成行政违法。

行政机关拟将作出行政处罚决定的告知行为，无论从行政机关自身依法公正实施行政处罚而言，还是从保障当事人权利角度，都是一个需要慎重而为的行政决定。对情节复杂或者重大违法行为案件，行政机关不经“集体讨论”直接作出告知决定，并不符合《行政处罚法》的相关规定，有违依法行政原则。

四、“集体讨论”在案件调查终结后进行是常态

在执法实务中，对于“情节复杂或者重大违法行为”案件，并不能事先确定是否应给予行政处罚。因此在实际操作中，凡符合“情节复杂或者重大违法行为”条件的案件，都要报请局长办公会议或者其他形式的行政机关负责人集体会议进行审议。从法理上讲，依法是否应给予行政处罚的决定权由“集体讨论”来行使，故在“集体讨论”未作出决定前，是无法告知拟将作出行政处罚决定的，否则有违《行政处罚法》第五十七条第二款的规定。

《行政处罚法》第五十七条第二款“对情节复杂或者重大违法行为给予行政处罚，行政机关负责人应当集体讨论决定”中的“决定”一词应作宽泛理解，包括告知决定、处罚决定、不予处罚决定以及其他决定，而非局限于行政处罚决定。因而“集体讨论”无需死扣告知前后的顺序，只要在调查终结基础上即可实施，法律另有规定的，从其规定。

笔者之所以不认为《行政处罚法》第五十七条第二款中的“决定”一词是狭义的“行政处罚决定”意思，是基于下列三点认识：其一，《行政处罚法》第六十五条规定“听证结束后，行政机关应当根据听证笔录，依照本法第五十七条的规定，作出决定。”这里包括第五十七条第二款的规定，而根据听证结果作出的决定，并非一定是行政处罚决定，也可能是不予行政处罚决定或者移送决定。其二，市场监管总局办公厅《对行政处罚集体讨论决定程序有关问题的复函》（市监法函[2021]32号）中有关“可以不再经过集体讨论”的意见，应该也是基于这种非狭义的认识，否则就讲不通了。其三，2021年修订的《市场监督管理行政处罚程序规定》第六十条第二款规定“对本规定第五十条第一款规定的案件，拟给予行政处罚的，应当由市场监督管理部门负责人集体讨论决定。”没有照抄《行政处罚法》第五十七条第二款的内容，而是加了个“拟”字，也在于说明作出“拟给予行政处罚”决定，仍属“集体讨论”范畴。

告知前应当进行“集体讨论”，并非是笔者自己的“独特”认识，而是不少行政规范本身就存在的。如国家质量监督检验检疫总局令第138 号第十四条第一款规定“质量技术监督部门应当在案审会议结束后，根据案审委提出的处理意见制作并送达行政处罚告知、不予行政处罚、行政建议、案件移送等相应的执法文书。”杭州市人民政府301号令《杭州市市场监督管理行政处罚程序规定（2017年）》明确，杭州市行政区域内的市场监管部门对复杂、重大案件应当在告知前进行“集体讨论”。2021年9月修订了此地方规章，进行“集体讨论”规定的排序仍在告知之前。2020年11月9日，浙江省市场监督管理局印发的《浙江省市场监督管理行政处罚程序若干规定（试行）》第三十三条也明确规定“重大、复杂或给予较重处罚的案件在告知当事人拟给予行政处罚决定前，应当经市场监督管理部门负责人集体讨论决定。”后两个如今还是有效的行政规范。

试想，行政机关对“情节复杂或者重大违法行为”的案件，不经过“集体讨论”慎重决定，径直告知当事人拟将作出吊销营业执照、责令停产停业或者巨额罚款的行政处罚决定，一旦告知，即便事后“集体讨论”都是很难纠正的，甚至行政机关负责人集体有被“绑架”的可能。其一，告知也是行政机关的行为，告知后没有相关事实证据的变化随意改变行政处罚内容，就有“出尔反尔”随意执法之嫌；其二，行政处罚遵循过罚相当原则，告知的行政处罚内容明显偏轻，不足以惩处违法行为，那么事后的“集体讨论”也是无法纠正的，否则就有违陈述、申辩不得加重原则。其三，行政处罚告知决定未经“集体讨论”，并不体现集体意志，那么在无陈述申辩意见或者听证结果，或者不足以推翻原告知的处罚内容时，“集体讨论”的裁量权就会被架空，等于是被先前的告知行为所“绑架”。

笔者认为，不加前提一概而论，“集体讨论”必须在告知后进行的论点，并不符合《行政处罚法》设定“集体讨论”制度的立法本意，也必然不利于行政处罚的依法公正实施。

总之，为保障客观、公正、依法实施行政处罚，对“情节复杂或者重大违法行为”的案件，都应当在案件调查终结、法制审查后，进行“集体讨论”，而不是相反“后置于”告知后。无论当事人在告知后是否提出陈述申辩意见或者举行听证，告知前进行“集体讨论”都有利于保障当事人权利，也有利于行政机关更谨慎地作出行政处罚决定，坚守公正执法的核心理念。告知后当事人进行了陈述申辩或者举行了听证，行政机关应当依法再次进行“集体讨论”，以审查原告知的拟作出行政处罚决定是否成立，从制度和程序上充分保障当事人的陈述申辩权利和要求举行听证的权利，即便其提出的事实、理由和证据都不成立，也应如此。