作者：朱颖 钟洋
#私募基金#
2022年4月15日，中国证券投资基金业协会（“中基协”）发布了《关于发布私募基金管理人登记案例公示的通知》，公示了部分私募基金管理人登记代表案例，公示内容包括中止办理及不予登记两类情形，各案例配套具体情形描述及案例分析，通过对具体案例直观地描述和针对性地分析，阐明中止办理及不予登记规则的相关考量、适用情形，使申请机构更快速、浅显地理解现行要求。本文对通知中相关案例简要评析如下：
中基协此前梳理和固化现有私募基金管理人登记要求，按照不同类别私募基金管理人登记申请要求，形成了私募基金管理人申请登记材料清单。明确材料内容、形式要求，一方面是便于申请机构申请，另一方面也通过固定材料的形式、要求以提高协会审核效率。在实务中，存在部分申请机构不重视申请材料清单要求，不仅对于填报信息存在基础性错漏，在材料清单中对用印方式有清晰指引的情况下仍未能按要求用印，尤其是在被反馈材料齐备性要求后仍不按要求提交，反映出该等机构对申请登记材料清单的重视程度不足，敷衍填报、提交的情况。同时，也反映部分出具《法律意见书》的律所及律师在核查过程中也未能勤勉尽责地对登记申请材料进行审核，其《法律意见书》中对于“登记申请材料”真实性、准确性、完整性意见的发表流于形式。在AMBERS系统中，在最后的“法律意见书”页签中明确要求上传“律师事务所就“私募基金管理人重要情况说明”出具的确认函”，其中第1项即为：“申请机构向中国基金业协会提交的登记申请材料是否真实、准确、完整。出具《法律意见书》的律师事务所，应对申请机构在资产管理业务综合报送平台中提交的登记申请材料的真实性、准确性和完整性出具意见，《法律意见书》中的信息，应与在资产管理业务综合报送平台、从业人员管理平台中的相关信息保持一致”。案例一表明了中基协对申请材料的真实性、准确性、完整性的重视程度，严格落实执行《关于便利申请办理私募基金管理人登记相关事宜的通知》中“申请机构第二次提交仍未按登记材料清单提交所需材料或信息的，协会将对申请机构适用中止办理程序”的处理原则。
对于私募基金行业而言，主要是依靠基金管理团队的能力开展业务，因此对于“团队胜任能力”的核查是管理人登记申请核查中的重中之重。案例一体现出协会对于“团队胜任能力”的考察以“实质重于形式”为原则，尤其是作为高管人员其投资管理经历的丰富程度也一定程度反映出了整个管理团队的专业水平，如在管理人登记阶段连中基协最低审核门槛都难以满足的，即使完成了管理人登记后续基金募资中取得投资人的信任的难度往往更大，不具备开展投资业务的基础条件，久而久之就可能成为无实际业务开展的“僵尸机构”。因《私募基金管理人登记须知》（“《管理人登记须知》”）中提出了对员工最低数量的要求，实务中部分机构为满足人员数量要求“东拼西凑”，将无相关投资经验的人员也列为投资人员，案例一体现出协会对于该类申请机构的明确态度。
综上，我们建议：
(1) 在系统提交材料前，建议申请机构由不同经办人员交叉逐条比对材料清单要求核实提交申请材料的内容、格式、用印，以及在系统中填报信息是否存在笔误、基础性错漏问题；
(2) 出具《法律意见书》的律所及经办律师应提高对登记申请材料、AMBERS系统、从业系统等填报信息的核查重视程度，不仅需要针对出具《法律意见书》中涉及的内容及材料进行核查，还需要对全部登记申请材料、AMBERS系统、从业系统中的填报内容进行核对，确保相关信息保持一致；
(3) 申请机构在人员安排、招聘过程中应当严格把关，尤其是对于高管人员，应安排具备较丰富投资管理经验、专业背景的人员担任；
(4) 在实务中，中基协也要求律师事务所及经办律师在《法律意见书》中对“团队胜任能力”发表明确意见，虽然对于专业胜任能力及经验年限等目前并无硬性标准，但律师事务所及经办律师应当勤勉尽责地以行业通常标准、合理性原则进行核查，谨慎地发表胜任能力匹配的意见。
《关于加强私募投资基金监管的若干规定》及《管理人登记须知》中均明确对于管理人出资人“不得有代持、循环出资、交叉出资、层级过多、结构复杂等情形，不得隐瞒关联关系或者关联关系非关联化”提出了明确的禁止性要求，从案例二、三、四中可以看出协会在审核过程中亦将“是否存在代持、是否存在通过股权设计规避实控人及关联方认定、实际控制关系是否稳定、股权结构是否清晰”作为核查的重点事项。尤其是体现出中基协对于“通过一致行动协议”的方式作为认定实控人依据的情形将进行重点关注，从严核查该等安排的合理性和充分性，建议申请机构谨慎对待一致行动协议的安排，“一致行动协议”绝对并非实控人认定的“万金油”。作为中介机构，出具《法律意见书》的律所及律师也应提高对这一问题的敏感度，在核查过程中如发现实控关系、实控人认定真实性、充分性存疑的，应当主动向申请机构提出质疑，并审慎发表法律意见。从该等案例可以看出，随着中基协多年来管理人登记审核经验的不断积累，其对于申请机构故意规避实控人、关联关系认定、股权代持的常见方式具备极强的实质判断力，在日常审核过程中掌握了各种机构“花式”规避行为的明显特征，往往能够通过申请材料中的各类线索、迹象进行判断，建议申请机构严格遵守实控人及关联方认定要求，如实进行披露。
基于该等案例，如申请机构存在以下情形的，存在“股权代持”、“规避实控人及关联方认定”的嫌疑：
(1) 出资人的出资能力不足；
(2) 实控人明显不具备行业从业经验（或年龄、背景经验与其实控人身份不匹配），无法通过提供的联系方式取得联系，或经沟通对于管理人业务、私募基金行业不具备基础的了解和认识；
(3) 实控人直系亲属存在从事冲突业务情形，且实控人在相关冲突业务机构存在任职情形的；
(4) 自然人实控人不在申请机构中任职，且无行业相关经验，难以实现对机构业务的实际有效控制；
(5) 股东之间通过签署一致行动协议认定实控人的充分性和合理性不足的，尤其是在管理人登记申请过程中，在股权结构未发生变化的情形下无合理理由通过签署一致行动协议变更实控人认定的；
(6) 在出资人中存在上市公司或其子公司虽然为第一大股东，但却将某自然人（尤其是与上市公司或其子公司曾存在任职关系）作为机构实际控制人披露的，可能将进一步重点核查该等股权结构安排的合理性和真实性。
不予登记案例一、二均属于严重恶意编造虚假材料，通过虚假或误导性陈述、重大遗漏等方式刻意规避管理人登记禁止性要求的行为。在该等案例中，暴露出了市场上部分中介机构“底线思维”不足，对于申请机构该等颇为明显的刻意造假、规避禁止性要求的行为，未能勤勉尽责。
在《管理人登记须知》中，中基协已经明确强调了律师事务所在管理人申请登记中的重要作用，建立法律意见书制度的出发点是希望起到市场化专业制衡作用，中基协实施的公示不予登记申请机构及所涉律师事务所、律师情况的处理方式，并明确对涉事律所及律师处罚的机制目的更是着眼于督促各律师事务所、律师履行勤勉尽责的核查义务。如在出具法律意见书的核查过程中，申请机构拒绝配合、在经提示警告后仍坚持提交虚假材料的，经办律师应当牢固树立底线思维、坚决进行抵制。总之，在与申请机构合作过程中，中介机构应当高度珍视自身信誉，审慎选择业务合作对象，评估合作对象的资质以及业务开展能力。
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私募基金管理人登记案例评述
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