◎文 律商联讯特约撰稿 张鹏
近期，全国人大常委会公布《中华人民共和国专利法修正案（草案）(二次审议稿)》（以下简称“二次审议稿”）。根据《中华人民共和国立法法》第二十九条的规定，由全国人大常委会审议的法律案一般三次审议后交付表决（即“三读”），因此，通常而言，二次审议稿与未来表决通过的修正案已非常接近。
相对于一审稿，二次审议稿有诸多调整。其中的重要调整之一在于：引入部分外观设计制度拓展外观设计专利权保护客体，激励设计层面的创新创造。本文对该修改内容进行介绍，并结合比较法视角进行评析，同时对于该修改的重要应用——对图形用户界面外观设计保护进行阐释。
二次审议稿第二条引入了部分外观设计制度。该条款指出，“外观设计,是指对产品的整体或者局部的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。”
这是关于外观设计的定义，同时与专利法第25条规定的不予保护的客体，共同构成外观设计专利保护客体的判定规则。相对于现行专利法以及《专利法修正案草案（一次审议稿）》而言，本条文增加了“局部的”，旨在引入部分外观设计制度。
部分外观设计制度主要保护产品组成部分而非产品整体的外观设计，从而拓展了设计创新的保护广度。所谓部分外观设计，又称为“局部外观设计”，是指对产品上的某一部分的形状、图案及位置关系进行的新设计，不是指对组成该产品的零部件进行的外观设计。
到目前为止，世界上的一些主要国家和地区均对部分外观设计进行保护，如美国、欧盟、英国、日本、韩国和我国台湾地区等。通过对部分外观设计进行保护，可以将专利制度保护的外观设计延伸到产品的组成部分。例如，在没有部分外观设计制度的情况下，只能对汽车整体的外观设计进行保护，即只有在被控侵权产品在汽车整体的形状、图案、色彩构成方面构成相同或者相近似，才能构成外观设计专利侵权。
如果二次审议稿第二条获得通过从而建立部分外观设计制度，那么创新主体可以就车身前围、车身后围、车身侧围、车门、车窗、车灯等获得外观设计专利权，从而如果被控侵权产品在上述部分与涉案外观设计相同或者近似，即使在车体其他部分存在较大区别仍然构成外观设计专利侵权。由此，通过部分外观设计制度，拓展了外观设计创新的保护广度。
美国将产品的组成部分解释为专利法意义上的“产品”。美国关税与专利上诉法院在In re Zahn一案中针对如下图所示的外观设计指出，“虽然外观设计必须在特定产品中加以实现，但是法条并未限制到全部产品或者部分产品的外观设计，也没有限制到单独销售的产品的外观设计……针对外观设计如何在产品中实现这一点的任何限制都没有适当依据。此处，外观设计被实现在电钻的手柄部分并且钻头毋庸置疑是产品。由此，这使得此处的外观设计与抽象设计产生区别。……我们也注意到，第一百七十一条并非指向外观设计产品，而是指向产品的外观设计，其包括所有类型的装饰性设计。”本案正式确立部分外观设计专利制度。
图1 In re Zahn案附图
欧盟外观设计保护客体包括产品组成部分的整体或部分外观。在欧盟，外观设计是指，由线条、轮廓、颜色、形状、质地和/或有产品本身的材料和/或产品装饰等特征形成的产品整体或者部分外观。因此，欧盟将产品组成部分的外观设计作为外观设计保护客体。
大多数欧盟成员国持有基本相同的观点。例如，德国外观设计法第一条规定，外观设计是指一个完整的产品或其一部分在两维或三维上呈现的外观形式，该外观形式特别是通过产品本身或其装饰件的线条、轮廓、色彩、构造、表面结构或材料的特征表现的。芬兰专利法规定，“设计”是指由产品本身的或其装饰物的线条、轮廓线、色彩、形状、结构、原料构成的整个产品或产品的一部分的外观。“产品”是指任意工业产品和手工艺品。意大利作为外观设计进行注册可以是产品整体或者一部分的外观。
日本1998年修改外观设计制度引入部分外观设计的保护。在日本，外观设计是指，实物的形状、模样或者色彩以及它们的结合物，即通过视觉给人美感的有形物。日本《意匠法》第二条规定：“外观设计是指能够引起视觉上美感的物品（含物品的构成部分）的形状、图案、色彩或者其结合”。日本部分外观设计制度是1998年《意匠法》修改过程中增加的法律制度，上述定义括号中强调的“物品的构成部分”即指部分外观设计。日本要求外观设计专利申请具备实物性，可视性，美感性，形状、模样以及色彩，工业上可利用性；同时不能是违反公序良俗的外观设计、可能引起出处混同的外观设计以及为确保实物机能不可或缺的形状构成的外观设计。
日本这一修改的主要考虑是，事实上一件产品往往由多个部分组成，只要避开了完全的抄袭，其部分的设计极易被人盗用。此外，产品设计的整体进步，往往是通过大量地对产品的一小部分进行改进、积累而成的。这些过渡产品，只有部分的外观设计达到了申请授权标准，如果只有产品整体的外观设计才能得到授权的话，那么便无法保护这些外观设计。
可见，美国、欧盟和日本均保护产品和产品的一部分，欧盟和日本在外观设计定义中明确保护产品组成部分的外观设计，美国通过扩张解释“产品”的方式将产品组成部分的设计纳入外观设计客体范围。同时，这些国家和地区均具有部分外观设计制度。
目前，我国现行专利法意义上的“产品”必须是“完整的产品”，我国外观设计专利制度仅保护完整产品的外观设计，产品组成部分的外观设计不是适格的外观设计保护客体，对于由多个不同特定形状或图案的构件组成的产品，如果构件本身不能单独出售且不能单独使用，则其不属于保护客体。这局限了专利法保护的外观设计的范围。
二次审议稿引入部分外观设计制度，将在很大程度上解决图形用户界面（Graphical UserInterface，简称 GUI）外观设计保护中面临的重大难题。
一方面，由于没有部分外观设计制度，GUI外观设计专利申请采取“带有GUI的产品”的方式可以授权。自《专利审查指南（2006）》发布以来，一直将包括图形用户界面在内的产品通电后显示的图案排除在保护客体之外，该规定同时列举了电子表表盘显示的图案、手机显示屏显示的图案、软件界面等作为排除保护的示例。如此规定的原因在于，“产品通电后才能显示的图案不是产品的外观固有的图案，该图案的设计不属于产品外观设计的固有部分，不符合《专利法实施细则》第二条第三款的规定。”2008年专利法第三次修改后，《专利审查指南（2010）》保留了这一规定。
学术界一般认为，审查指南中的这一规定，是否与专利法中关于外观设计的上位的定义存在矛盾，的确值得商榷；同时由于国际上并没有针对外观设计的统一实体规定，将GUI排除在外观设计保护客体之外并不违背国际层面的规定。
随着我国消费电子产业的发展，业界对图形用户界面外观设计保护提出强烈的呼声。2014年3月12日，国家知识产权局公布《国家知识产权局关于修改〈专利审查指南〉的决定》(第六十八号局令)，对《专利审查指南（2010）》进行修改，将部分图形用户界面纳入外观设计专利权客体范围。即，删除《专利审查指南（2010）》第一部分第三章第7.2节中的“产品的图案应当是固定的、可见的，而不应是时有时无的或者需要在特定条件下才能看见的”。将《专利审查指南（2010）》第一部分第三章第7.4节不授予专利权的情形中的“产品通电后显示的图案。例如，电子表表盘显示的图案、手机显示屏上显示的图案、软件界面等”修改为“游戏界面以及人机交互无关或者与实现产品功能无关的产品显示装置所显示的图案，例如，电子屏幕壁纸、开关机画面、网站网页的图文排版”。2019年9月，国家知识产权局发布《关于<专利审查指南>修改的公告（第328号）》,将上述内容进一步修改为，“游戏界面以及与人机交互无关的显示装置所显示的图案，例如，电子屏幕壁纸、开关机画面、与人机交互无关的网站网页的图文排版”，从而进一步限缩了不授予外观设计专利权的客体范围。
另一方面，由于没有部分外观设计制度，GUI外观设计专利申请采取“带有GUI的产品”的方式获得授权后难以保护。
在北京奇虎科技有限公司、奇智软件（北京）有限公司诉北京江民新科技术有限公司外观设计专利侵权纠纷案中，原告在2014年9月5日申请了产品名称为“带图形用户界面的电脑”的外观设计专利，2014年11月5日该专利申请获得授权，专利号为ZL201430329167.3，其主视图如下图所示。同时，原告在专利申请中提交了六面视图，同时提交了使用状态图描述图形用户界面的变化过程。在简要说明中，原告进一步明确，该外观设计专利申请的设计要点在于，电脑显示的图形用户界面内容。原告登陆被告官方网站，下载并安装被诉侵权软件“江民优化专家”，并对软件运行中“立即体验”“优化加速”“电脑清理”等各项动态效果进行了公证。
北京知识产权法院认为，涉案专利是“带图形用户界面的电脑”，属于国家知识产权局2014年3月12日颁布的第六十八号令中所规定的“包括图形用户界面的产品外观设计”。在针对该新类型外观设计并无专门侵权认定规则的情况下，本案审理仍然适用现有的外观设计侵权规则。即，在对“包含图形用户界面的产品”尚不存在独立于现有外观设计法律规则之外的特殊规则时，适用于该类产品的规则与适用于其他产品的规则不应有所不同。具体到本案中，涉案专利视图中所显示的产品为电脑，其名称亦为“带图形用户界面的电脑”，因此涉案专利是用户电脑产品上的外观设计，“电脑”这一产品对于涉案专利的权利保护范围具有限定作用。从而，法院认定不构成侵权。
该案件非常清晰地表现出，由于外观设计产品名称是“带图形用户界面的电脑”，被控侵权人不可能实施制造、销售、许诺销售、进口电脑，仅仅是针对图形用户界面本身实施侵权行为，因此在缺乏独立的间接侵权行为（在直接侵权行为外独立存在的间接侵权行为）的情况下无法进行有效规制。
图2 ZL201430329167.3外观设计专利主视图
如果二次审议稿第二条的修改能够通过，那么将引入部分外观设计制度，从而将彻底解决上述图形用户界面保护存在的问题，对图形用户界面这一创新成果在著作权保护等之外拓展专利权保护的有效路径，有助于软件产业的发展。（责编 吕斌）
（作者系中伦律师事务所权益合伙人，LexisNexis专栏《知产“鹏”述》独家签约作者）
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