文｜金铄
今年10月，一份法院判决书在法学界引发了多场争议和思考。
10月26日，陕西西安市中院对《云南虫谷》被侵权案作出一审判决。法院认定“抖音”构成帮助侵权行为，判赔超3200万元，打破了全国同类案件赔偿金额记录。
这是继《王者荣耀》案和《延禧攻略》案一审宣判后，又一起认定平台需承担连带侵权责任的版权保护案。
近几年，技术的巨大进步使得网络视频产业在短短几年之内就进入了全民短视频时代，短视频产业和此前已经格局固定的长视频平台的矛盾和冲突随之而来。短视频版权管理和长视频完全不同——短视频分享创作者规模急剧扩张、侵权行为更为复杂、监管缺乏协同，兼具高效性和脆弱性，现代互联网视频产业和此前单纯的在手机上、电脑上付费观看影视剧集的长视频产业已不可同日而语。
此时需要回顾一下《云南虫谷》的案件争议所在。
《云南虫谷》是腾讯公司旗下企鹅影视出品的悬疑冒险网络剧，改编自天下霸唱小说《鬼吹灯之云南虫谷》。原告腾讯公司发现，2021年8月30日《云南虫谷》在腾讯视频独播之后，抖音上存在大量用户上传的该剧剪辑片段。于是在2021年9月22日，向西安市中级人民法院起诉。
抖音抗辩称，相关视频为用户自行上传，平台用户数量众多，抖音不可能对海量信息进行实质审查；且根据法律规定，抖音平台仅提供信息网络存储服务，没有内容审查义务。平台已经提醒用户上传内容不得侵犯他人知识产权，并履行了通知删除义务，故不构成侵权。
判决书显示，抖音对于平台中的用户大量、密集实施地对涉案作品信息网络传播权的行为，在《云南虫谷》权利人反复进行事先预警、事中投诉、提起诉讼、申请行为保全的情况下，很难说是“不知情”。
法院认为，抖音应对平台内侵权内容承担相应的管理义务，虽然其采取措施减少了侵权作品的数量，但侵权行为仍未得到有效遏制。故法院认定抖音构成帮助侵权。
综合考虑涉案作品类型、知名程度、可能承受损失、预期收益、维权行为、被告侵权行为实施规模、持续时间、主观恶意、可能获益等方面因素，法院酌情认定网络剧《云南虫谷》著作权人因微播视界实施的侵害信息网络传播权行为遭受经济利益损失平均每集网络剧为200万元，故经济损失总计3200万元，并要求抖音支付腾讯42万余元的合理维权费用。
综合以上抗辩双方和法院陈词及依据，可以整理出该案牵涉出的以下几个主要争议：平台应该承担什么样的注意义务？目前的算法技术是否支持平台在推荐、过滤环节做更多的事情？司法中确定赔偿数额时，应当考虑哪些因素？短视频网络侵权发生后，平台和用户如何确责？惩罚性条款是不是应该广泛使用在目前的视频侵权案件中？目前的立法执法是否需要结合产业发展的特性去进化和迭代？
11月12日，西安交通大学知识产权研究院举办的“数字平台版权保护及侵权赔偿问题”研讨会，多位民法学者、经济法学者针对以上问题进行了讨论了分析，与会人员的讨论几乎覆盖了当前互联网视频侵权现象的各大环节，得出了一些思考、结论和建议。
观点碰撞背后，凸显当前中国视频产业发展和监管之间需要动态平衡。立法的脚步协同于产业的发展，立法执法的合理迭代和理性跟进，对产业发展方向有着决定性的影响。
中国短视频月活用户超过9亿，随着短视频行业的高速发展，如此庞大的产业需要一套完善合理可行的执法细则与现有法律配套。
短视频平台的内容和传统的影视分发平台不同，由创作者创作、创作者发布，平台推荐、用户观看。这种模式被称为UGC（用户生产内容）模式。
各方的争议主要聚焦在事前通知、推荐和过滤环节，有了算法加持的平台，责任边界在哪，权利人的“事前通知”是否应该完全遵从？
在过滤环节，《云南虫谷》案中有一个重要审判依据——权利人腾讯影业在影片上线前夕对抖音方反复进行事先预警，抖音应该履行相应的话题和短视频过滤措施。
华东政法大学法学院副教授陈绍玲分析，平台是不是要针对某一个具体“通知”执行过滤措施，本质上就是法律意义上的“注意义务”。
根据我国相关法规的要求，视频分享平台在接到权利人的事前通知后，有注意义务。
所谓“事前通知”，指的是版权方在某影视剧作品上线前夕，预测到有关该影视的侵权短视频会较多，发给短视频分享平台的事前预警请求注意侵权内容出现在平台上的信件。
具体来说，由于权利人具有不确定性，视频分享网站不能仅凭权利人的请求就把视频内容大量删除，在接到权利人的通知后，可以立即转送到相关部门进行审核，符合《条例》规定“通知”要求的，视频分享网站就应当采取有效措施对侵权视频进行删除，并防止侵权视频的再次上传。
即使通知不符合《条例》14条形式要件的要求，只要指明了权利人的联系方式，侵权视频网址或者名称，网站可以在现有技术能力上查找到确切侵权内容，并提供了初步的证明材料，视频分享网站亦应负担清除相关侵权视频的义务，并进行网络公示。对于不符合要求的，视频分享网站应当提醒权利人再次补充提供所要资料。
不过，陈绍玲认为，长视频时代，平台可以通过时长加片名的方式过滤，但到了短视频时代，时长加片名的方式不一定可行。无论是视频、音频过滤，均有一定弊端。
换句话说，短视频分享平台庞大的内容量在现有技术下，很难做到“确切查找到所有侵权内容”。
清华大学法学院教授崔国斌认为，如果平台采用人工推荐，注意义务相对较好履约；算法推荐的注意义务是额外注意的一种行为，这两种注意的本质上是不一样的。算法推荐有其社会价值，也有其技术局限，根据算法推荐目前工作原理，算法推荐过程中，很难精准识别一个作品的内容是否侵权。
那么平台可能只有两个选择——其一，全面删除所有相关视频；其二，尽最大能力删除可能的侵权视频。
有关第一点，华中科技大学法学院教授熊琦强调，算法不是“一劳永逸”的解决方案。虽然算法能力现在越来越强，加上现在对人工智能、大数据技术的宣传，人们会形成一个误区，认为算法技术现阶段就可以完美地过滤内容，但目前推荐机制的实际现状是做不到的。
与会的多位学者认为，如果技术上难以支持，平台简单粗暴采用“通知即全面删除”的方式，确实可以删除不少简单搬运的短视频，但是也会误删大量基于该主题关键词下的“二创”短视频，这类短视频不属于侵权范围。
中国政法大学教授刘文杰认为，由于网络平台是一个信息服务平台和信息分享平台，存在尊重公众言论表达和信息自由利益因素。如果简单粗暴批量删除，会损害公众言论表达和个人权益。
陈绍玲的观点是，即便技术支持，但是如果付出的成本太高，短视频分享平台也很难尽到完善的“注意义务”：如果平台是可以通过技术，而且成本适当的过滤措施来进行侵权行为的过滤，此时要求平台承担注意义务是应该的；但如果技术可行，但实施成本巨大，会导致平台采取措施专门过滤针对某一权利人作品的侵权内容，对其他权利人的要求无法响应，就会出现特殊对待情况，没有办法做到平等地保护所有权利人的情况。
崔国斌表达了相同的观点，他说，事前通过关键词过滤从技术上是可行的，但由于需要大量额外的人工审核，需要严格规范使用范围，比如涉黄。涉及互联网影视版权的事前通知可能会有非常多，这个时候如果需要平台提升几个重要等级直接人工审查，企业和社会成本会非常高。
熊琦的观点是，短视频平台的注意义务与必要措施需要“量力而为”，算法过滤技术不应被视为提高注意义务或者扩张的必要前提。如果注意义务完全基于算法，“事前通知”权利会被滥用。最终受损的是用户和创作者，特别是二创模式。
中国社会科学院大学互联网法制研究中心主任刘晓春提出了一个可能的解决路径。她强调，注意义务的一般性规则建构意义重大，不仅可以帮助甄别侵权与否，对于损害赔偿金额的判断也很重要。所以，她建议，平台有没有尽到注意义务，在法律上最好有一个明确的程度分区。需要对“故意”、“明知”和“应知”做出区分，平台在过错义务上还有多少空间，也需要更加清晰地界定出边界来。只有这样，行业长远发展才能有一个理性的预期和规则。
《云南虫谷》案引发业界分歧的一个核心点在于，一审判决的赔偿数额和此前判例差额较大。同为热门IP，今年10月，爱奇艺诉快手APP中存在大量关于电视剧《琅琊榜》和《老九门》的侵权视频片段，法院判决快手公司赔偿爱奇艺公司经济损失及合理费用合计218万余元。
今年4月，杭州互联网法院对今日头条诉腾讯视频上的782条电视剧《战魂》相关短视频构成侵权一案做出一审判决，责令腾讯立即停止侵权、采取必要措施制止侵权行为，并赔偿今日头条经济损失及合理费用40万元。
刘晓春梳理了近年来短视频版权领域的损害赔偿的496个案件。将这些案件分为两类，一类为系列案件，另一类是非系列案件。整体赔偿金额分布上看，系列案件案值较低；非系列案件较高。所有案件中，大部分为10万以下；10万-20万和20万-100万分别6件，100万以上只有4件高额的赔偿。
关于“精细化执法”，刘晓春的建议是，法庭在审判时，应精细化计算版权侵权赔偿案赔偿金额，尤其优先考量实际损失。但她强调，对实际损失的计算不可能完全精准，可以给法院一定的自由裁量空间。
刘晓春的另一个建议是，如果涉及法院酌定赔偿，应该要做出更加具体的论述和阐释。比如，《云南虫谷》案中，提到的侵权播放量5亿，这个数字是可以确定的，但5亿播放量是否都是可以明确界定为侵权视频的播放量，这实际上是无法确定的，不能简单把这些数据拿出来，形成一个结论。
另一个涉及“精细化执法”的建议是，国内网络平台版权侵权的审判案例中，普遍对侵权的用户和平台追责，而对于上传侵权视频的个人用户，目前尚未有突出的被平台追偿的先例。
广东财经大学法学院教授姚志伟以一个假设案例来概括了目前网络平台侵权责任归属的状态：权利人发现某平台上有三个链接侵权，对应的网络用户分别是A、B、C，权利人认为平台对侵权属于明知或者应知，遂向法院起诉。一般有三种起诉方式：
第一种是权利人同时起诉A、B、C和平台，要求平台分别与A、B、C承担连带责任各1万元，即平台总承担3万元。
第二种是权利人仅起诉平台，要求平台承担侵权责任，但侵权责任的范围仅限于A、B、C，平台的赔偿损失金额其与为A、B、C连带责任之和，承担侵权责任为3万元。
第三种是权利人仅起诉平台，要求平台承担侵权责任，且侵权责任范围不仅限于A、B、C的侵权行为，相反其并不指明直接侵权人是谁，给平台发通知，通知平台删除已经存在的及未来可能存在的相关主题内容。没有把每一个侵权行为损失相加，计算一个总金额，并且要求平台承担一百万元的侵权责任。
姚志伟总结，近些年来一系列判决，均采用上述第三种思路。
但对于第三种思路，姚志伟分析，目前平台所承担的责任划分是不清晰的——并不是把所有的侵权行为相加而成的，而是一个总括性的、模糊性的。在具体的判决案例里，我们不知道直接侵权人是谁，不知道每个侵权行为导致的损失是谁，最终的导致损失也不是由每个侵权行为相加而成。
“这种情况来讲，某种程度上平台承担了‘背锅’责任。”姚志伟总结。他说，目前的最大问题是平台无法向个人追偿，权利人通常不会告诉平台具体有哪些直接侵权人和损失的量化标准，只是告知一个总金额，平台无法追偿。
姚志伟建议，发生侵权赔偿时，需要增加“各方侵权人内部份额确认”环节，即平台向用户的追偿，比如，所有侵权人共同承担一百万，细分有可能是个人三十、平台七十，或者是其他比例，它可以是自行约定的，也可以由法院牵头进行谈判确认。
立法和司法体系的完善，本质上是为了推动产业发展。
立法层面，需要从激励版权创造、加大保护力度、体制机制上破题、从推动产业发展上发力。
司法层面的实践创新，目的则是持续从加强版权治理上创新，理顺工作机制、健全服务体系，以全面的制度供给，规范版权保护体系，促进产业发展。
西安交通大学法学院教授焦和平总结，平台在什么样的情况下应该承担什么样的责任？立法者是纠结的。严格和宽松之间的选择，将对互联网产业起到巨大影响，对文化产业的影响也是巨大的，中间到底如何取舍很难。
比如，如何界定网络平台在发生侵权行为时是“明知应知”还是“应知但不知”， “明知应知”是确定平台是否承担责任的核心问题。如果平台实际知晓，那么就是故意心态。如果不是的话，那就是应知但不知，是过失心态。
但“明知应知”要怎么界定，立法界和司法界目前都有争议。
焦和平建议，虽然在界定上存在争议，但法院在裁判过程当中应当遵循立法初衷，灵活谨慎地行使司法裁量权。在没有明确的司法解释界定之前，不应随意地扩大解释“明知应知”的概念。
他认为，“明知应知”不能仅以平台发预警函为标准，如果平台主观上故意帮助用户侵权，符合侵权法的原理，法院论述它的裁决书的时候，在讲平台侵权构成要件的时候要指出他如何符合故意，而不是如何符合过失要件，这对权利人取证的要求很高的。法院在裁判过程当中可以运用证据规则降低一下权利人的证明义务，但是不能违反民法原理。
熊琦强调，平台自治不能一刀切，一刀切将严重阻碍中小规模网络服务提供者的成长，变相提高门槛。法律仍然起到的是“底线”而不是“上限”的作用。平台自治相当于给予了网络服务提供者和著作权人之间更为丰富的利益分配模式，也为使用者提供的更为自由的创作空间。
立法是为促进版权人和网络服务提供者之间的合作。多位与会专家呼吁网络视频版权保护领域加强合作。熊琦认为，完善的过滤机制包含了授权、确权、侵权的治理三层功能，而不仅仅是删除。它应该是一个包括平台在内的三方合作机制，而不仅仅是一个法定的禁止侵权或者是删除的功能，合作是这个完善的过滤机制成立的前提。
陕西省社科院副研究员陈波呼吁产业各方换一个视角，不要简单精准地追求侵权责任，可以考虑一种合作机制，结合知识产权或版权许可等制度，建立一个合作机制，共同把蛋糕做大，推动文化产业发展。
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