3 以往案例中，被认为是对第35类商标的使用行为
首先，“有商业行为就应该注册第35类”这种看法是错误的。
在目前WIPO网站上的尼斯分类中，有这么一句话：For the purposes of classification， the sale of goods is not considered to be a service（2022年的版本才加上的）。我理解这句话的意思是，销售商品并不归入服务，为销售自有的商品所做的一些营销活动也不属于服务，也就是不属于使用服务商标。虽然分类表是这样解释，但在以往案例中，仍有一些与销售商品相关的经营活动被认为是侵犯第35类商标的。从这些案例可以得出的结论是，销售商品有使用方式上的界限，越靠近终端消费者的环节，越容易自然而然地加入服务内容，使相关公众难以区分交易过程中的商品和服务，未必是“销售商品不属于服务”这一理由足以抗辩的。尤其第35类商标权人为他人的情况下，不能引人误解商品的销售者与第35类商标权人有特定授权经营关系，详见下文案例。
01
将商标作为关键字推广其他商家加盟服务属于广告、替他人推销
[北京知识产权法院][（2022）京73民终537号][2022.04.25]
根据本案查明的事实，百川公司经营的网站将范老板公司享有商标权的“范师傅”文字作为搜索关键词，导致网络用户在搜索该关键词时，百川公司的推广链接即出现在搜索结果页面中，推广链接的内容为其他商家加盟服务。本案中，涉案注册商标二核定使用范围为第35类广告、替他人推销等，因涉案行为属于广告、替他人推销服务，在涉案注册商标核准的服务范围内，故百川公司实施的涉案行为侵犯了范老板公司涉案注册商标的专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
02
在超市外墙、门头牌、入口处、商品标价牌、交易信息单上使用商标的行为属于第35类商标同类服务
[湖南省长沙市岳麓区人民法院][（2021）湘0104民初25956号][2022.04.06]
第5345627号注册商标核准使用的服务项目包括广告、推销（替他人）、替他人作中介（替其他企业购买商品或服务），第5825607号注册商标核准使用的服务项目包括零售目的在通讯媒体上展示商品、广告版面设计，组织商业或广告展览；第4352135号“”注册商标核准使用的服务项目包括组织商业广告性的贸易交易会、推销（替他人）。第5345627号“”、第5825607号“”商标应用于超市时起主要识别作用的是“华联”两字。被告长沙市世纪华联茂尔贸易有限公司在外墙、门头牌、入口处、商品标价牌、交易信息单上均有“世纪华联”字样，突出使用“世纪华联”文字，系商标性使用，与原告的第5345627号、第5825607号、第4352135号注册商标构成近似，且经营行为与原告注册商标核准使用的服务项目构成同类服务，故易造成相关公众混淆。
[山东省潍坊市中级人民法院][（2021）鲁07民终10112号][2022.03.28]
根据美宜佳公司提供的公证书，美宜家超市在其店铺门头使用“美宜家”字样，起到了识别服务来源的作用，属于商标性使用，且其使用的范围包含在美宜佳公司主张权利的涉案注册商标的核定使用的第35类服务中。
03
开设药店与“推销（替他人）”属于类似服务，与“药品零售或批发服务”范围基本相同
[山东省烟台市中级人民法院][（2021）鲁06民初417号][2022.03.11]
第3579889号“”文字商标专用权，核准服务项目为第35类推销（替他人）第11994993号“”、第11994994号“”、第11994995号“”注册商标，核定使用的商品/服务项目均为第35类，包括“药品零售或批发服务；药用制剂零售或批发服务；卫生制剂零售或批发服务；医疗用品零售或批发服务；自动售货机出租；特许经营的商业管理；替他人推销；广告；职业介绍所；进出口代理”。
烟台市福山区老百姓大药房的经营范围[处方药、非处方药：中成药、化学药制剂、抗生素制剂、生物制品（除疫苗）、生化药品的零售；保健食品、婴幼儿配方乳粉、其他婴幼儿配方食品、预包装食品的零售。]与第3579889号商标核定使用的“推销（替他人）”项目虽不属于同一种服务，但基于商标的实际使用情况和相关公众的认知，可以认定两者属于类似服务。与第11994994号商标核定使用的服务范围基本相同……与第11994993号、第11994995号商标核定使用的服务范围基本相同。
04
开设特定产品的大卖场在3503替他人推销类似群范围内
[山东省临沂市中级人民法院][（2012）临民三初字第54号][2012.07.29]
被告张华光未经原告许可，在其营业字号及经营场所的装潢中分别使用了“莒南县新冠之霖手机大卖场”、“冠之霖手机大卖场”，其关键字“冠之霖”与原告享有使用权的第4043120号“冠芝霖”商标均为黑体、蓝字，在字形、颜色上极为相似，且被告经营范围为：手机及配件批发、零售；手机维修，涵盖在原告第4043120号“冠芝霖”商标的核定适用范围内[3503，替他人作中介（替其它企业购买商品或服务）；推销（替他人）；拍卖；进出口代理]。
05
代理、团购服务与第35类服务相同
[浙江省宁波市海曙区人民法院][（2022）浙0203民初783号][2022.03.10]
从本案证据来看，现有证据无法证明两被告系享有原告合法授权的经营店铺，从招牌上的内容看，其既向公众销售“五芳斋”粽子商品，又提供“代理、团购”服务，可以认定两被告在经营中销售了与涉案第331907号商标核定使用商品相同的商品，并提供与第3339767号商标核定服务项目相同的服务[3501，张贴广告；电视广告；广告，3502，商业管理辅助，3503，进出口代理；推销（替他人），3504，职业介绍所，3505，商业场所搬迁，3506，打字，3507，绘制帐单、帐目报表]。
不过对于五芳斋案，我认为结论正确，但判决可能是对被告的经营方式产生了误解。因为从判决描述的被告使用商标方式“被告若婷食品、尊惠贸易的门头有上下两个招牌，上部招牌蓝底白字加粗印有‘五芳斋荃盛粽子招代理团购’字样”来看，对“招”的含义更常规的理解应是被告在寻找销售粽子的下线，即购买被告的粽子并销售给终端消费者，或组织消费者以量大价优的方式购买粽子的人员或企业，“招团购”仍是在销售商品。被告容易引起相关公众混淆的行为是在店招上使用“五芳斋”，而“五芳斋”粽子只是其店内销售的商品之一。对该销售行为正确的使用方式是如判决书所说的“在店铺内写明‘本店出售五芳斋牌粽子’等指示性用语”，而不是在零售商店店招上标明“五芳斋”。被告的行为是以第35类“五芳斋”商标来吸引公众进店消费，易使相关公众误以为是第35类“五芳斋”商标专用权人授权经营的商店。
06
在店招上使用他人商标不符合商业惯例，造成混淆的，属于侵权
类似观点在“FENDI”案中也有所体现。被告益朗公司开设的“FENDI”店铺的招牌、折扣信息牌、商品包装、销售票据、购物袋等处，均使用了“FENDI”商标；商场的楼层指示牌、宣传册、微信公众号上也使用了“FENDI”“芬迪”商标和字号。被告销售的“FENDI”商品是平行进口的正品，其自有的品牌是“EAST DOMAIN”。
一审法院指出，判断是否构成商标合理使用，需要从“是否出于善意和合理”“是否必要”“是否使相关公众产生混淆和误认”三方面考量。本案中，益朗公司在店招等处使用涉案商标，目的是告诉消费者商品来源于芬迪公司，方便他们在大商场里购物，不会造成混淆和误认，属于商品商标的合理使用范围。根据《商标注册用商品和服务国际分类表》《关于国际分类第35类是否包括商场、超市服务问题的批复》（以下分别简称《分类表》《批复》），第35类服务是“为他人销售商品（服务）提供建议、策划、宣传、咨询等服务”，并不包括“商品的批发、零售”。益朗公司提供的销售服务，与其既不相同也不类似，不构成服务商标侵权。
为证明被告的商标使用方式已造成相关公众混淆，芬迪公司代理人向法庭提交了公证书、调查问卷及调查报告等证据。根据调查报告，在奥特莱斯广场及附近随机抽样的42名受访者中，69%认为涉案店铺与“FENDI”品牌方存在关系，66.7%表示没有在奥特莱斯商场内看到过“EAST DOMAIN”文字和图形标识。而在看到过上述“EAST DOMAIN”标识的10名受访者中，有7人认为，该标识与“FENDI”品牌方存在关系。
二审法院认可了一审法院从三个方面考量是否属于商标合理使用的做法。同时，二审法院也指出，涉案店铺上使用“FENDI”商标，是告诉消费者涉案店铺的经营者是芬迪公司，或者与芬迪公司存在关联关系，这已经超过了说明或者描述自己经营商品的必要范围，并且造成了混淆和误认，不属于基于善意目的的合理使用。该使用方式与第35类服务“企业经营、企业管理”的服务类别相同，构成服务商标的侵权。
再审法院上海高院审理后表示，虽然芬迪公司提出《批复》被删除，但并无根据，益朗公司的上述使用行为，指向的商品销售活动，根据《分类表》《批复》，与第35类服务不相同。上海高院认为，在内容和方式上，益朗公司的商品销售服务与第35类服务具有一定的关联。益朗公司在店招上单独使用“FENDI”商标，足以导致相关公众误认其与芬迪公司存在关联关系；虽然该公司在廊桥、购物袋、橱窗等处设置了区分标识，但不足以消除上述混淆，故两者是类似服务。益朗公司在店招上使用“FENDI”商标属于商标法列举的商标侵权行为。
上海高院认为，“相关公众不会混淆误认”并非商标合理使用的要件之一，即使使用行为可能导致混淆，也应当从“目的是否善意”“方式是否合理”“是否符合诚信的商业惯例”三方面进行商标合理使用的判断。原告芬迪公司代理人在二审中曾介绍出售多品牌奢侈品店铺使用商标的商业惯例是“‘Luxury Gallery奢嘉’店与益朗公司类似，虽然也销售HERMES、FENDI、PRADA、GUCCI、BURBERRY等奢侈品，但在店招、橱窗上突出使用的还是自己的商号——‘Luxury Gallery奢嘉’”。
一般情况下，店招是用来表明店铺经营者身份，但也有例外情况，比如告知消费者商品来源等。奥特莱斯商场以“品牌”“低价”吸引顾客，益朗公司的使用行为，既可以告知消费者其销售的商品来源于芬迪公司，又能帮助消费者迅速找到店铺，具有一定的合理性和必要性。不过，该使用行为客观上产生了让消费者混淆的可能，直接损害了商标的来源识别功能，上海高院认为，对奥特莱斯商场内合理使用商标的必要范围应当予以限缩。
此外，随着我国市场经济的发展，奢侈品的销售模式呈现出两种方式，一种是品牌方统一管理的直营店、授权专卖店等，另一种是其他销售主体开设的品牌集合店等。益朗公司的商标使用方式模糊了两者的界限，不符合商业惯例，因此不构成服务商标的合理使用[2]。
注：
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